Pubblicato il 09/05/2022

N. 05745/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01716/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1716 del 2013, proposto da:
R L, R B, L M e G C, rappresentati e difesi dagli avvocati S G e I M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F P in Roma, via delle Milizie, 34;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

A S, Valerio P M e A O non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del Foglio d’Ordini n. 47 della Marina Militare del 21.11.2012 nella parte di cui l'art. 5 (Promozioni) lett. a);

- del Foglio d’Ordini n. 30 della Marina Militare del 27.7.2011, nella parte di cui all’art. 6;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2022 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato il 20.2.2013, gli Ufficiali della Marina Militare signori R L, R B, L M e G C, adivano questo Tribunale Amministrativo Regionale, rappresentando la seguente vicenda, riguardante le loro promozioni al grado di Sottotenente di Vascello:

- i ricorrenti provengono tutti dal medesimo 6^ Corso A.U.P.C. di cui al decreto interdirigenziale del 16.9.2005, al pari degli odierni controinteressati A S, Valerio P M e A O;

- i ricorrenti impugnavano dinnanzi a questo TAR il Foglio d’Ordini n. 47 della Marina Militare del 21 novembre 2012 limitatamente all’art. 5, lett. a) (Promozioni), nella parte in cui fa decorrere le promozioni a Sottotenente di Vascello relative agli allora Guardiamarina (odierni controinteressati) S A, P M Valerio e O A, rispettivamente, dall’8 novembre 2010, per i primi due e dal 13 dicembre 2010, per il terzo (v. doc. 1 ric.);

- i ricorrenti impugnavano anche il Foglio d’Ordini n. 30 della Marina Militare del 27 luglio 2011 che all’art. 6 determinava la promozione a Sottotenente di Vascello dei ricorrenti L, B e M dal 10 gennaio 2011 e C dall’11 maggio 2011.

- i ricorrenti e i controinteressati avevano conseguito il precedente grado di Guardiamarina nel 2008, al termine dello stesso Corso frequentato, ma con diversa decorrenza di effetti: fra maggio ed ottobre 2008 per i ricorrenti, fra novembre e dicembre 2008 per gli odierni controinteressati;
ciò corrispondeva, per quanto di rispettiva pertinenza, a posizioni migliori o peggiori in graduatoria;

- nel passaggio al grado di Sottotenente di Vascello, però, i ricorrenti si trovavano, per anzianità nel grado e decorrenza assegni, in posizione deteriore rispetto ai controinteressati, con “capovolgimento” della graduatoria di uscita dal 6^ Corso AUPC M.M.;

- secondo la tesi ricorsuale tutto ciò sarebbe conseguenza dell’erronea applicazione del principio “tempus regit actum”: ai ricorrenti (che avevano maturato il periodo di permanenza minimo nel grado prima del 9.10.2010, data dell’entrata in vigore del Codice dell’Ordinamento Militare) è stata applicata la vecchia disciplina di cui all’art.115 della L. 1137/1955, mentre ai controinteressati è stato applicato l’art. 1243 del Codice dell’Ordinamento Militare;

- per la previgente disciplina (applicata ai ricorrenti) la decorrenza nel grado si verificava dalla data del decreto di attribuzione dello stesso (11 maggio 2011 per C e 10 gennaio 2011, per gli altri), mentre per la nuova disposizione la decorrenza - a prescindere dalla data di emissione del relativo decreto - parte automaticamente dal giorno successivo a quello di permanenza minima nel grado precedente (07.11.2010 per S e P M e 12.12.2010 per O);

- in tal modo i controinteressati avrebbero ottenuto, immeritatamente, una diversa e maggiore anzianità di grado rispetto ai ricorrenti.

Il “modus procedendi” seguito dall’Amministrazione, ad avviso di parte ricorrente, è stato illegittimo per i seguenti motivi:

1) Violazione di legge per erronea applicazione del d.lgs. n. 66/2010 (art. 1243) quale “ius superveniens”;
erronea applicazione del principio procedurale “tempus regit actum”: per quanto riguarda gli odierni ricorrenti l’avanzamento al grado è stato disposto sulla base dell’art. 115 della Legge 1137 del 1955;
essi facevano parte, come i controinteressati, del medesimo corso ufficiali e avevano conseguito i relativi titoli prima dei controinteressati stessi per ragioni di puro merito;
l’applicazione della norma sopravvenuta (art. 1243 dell’allora “nuovo” Codice dell’Ordinamento militare) ha determinato un ingiustificato mutamento di posizioni e di effetti a tutto vantaggio degli controinteressati, che hanno ottenuto la promozione a Sottotenente di Vascello con tempi anticipati rispetto ai ricorrenti, nonostante questi ultimi si fossero meglio classificati nel corso per allievi ufficiali comunemente frequentato e, ciò che più conta, fossero stati nominati Guardiamarina, con decorrenza anticipata rispetto agli odierni controinteressati;
in realtà tale applicazione dello “ius superveniens” ha determinato una situazione di irragionevolezza;

2) Eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità in relazione alla violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e art. 1 Legge n. 241 del 1990: per il corretto agire amministrativo il Ministero avrebbe dovuto applicare a tutti gli ufficiali del 6^ Corso A.U.P.C. la medesima normativa, evitando di incidere sull’ordine fisiologico della progressione di carriera;

3) Eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza in relazione all’art. 97 Cost.: con il provvedimento di cui al FOM 47 del 21.11.2012 art. 5, lett. a), l’Amministrazione avrebbe creato una situazione tutt’altro che logica mancando ogni coerenza in rapporto ai provvedimenti precedentemente adottati per la progressione di carriera dei sette ufficiali che avevano tutti partecipato al medesimo 6^ Corso A.U.P.C. della Marina Militare, rispetto al quale si è prodotta una inversione dell’ordine graduatoria;

4) Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione: in ogni caso l’Amministrazione non ha fornito alcuna argomentazione o giustificazione sulle ragioni che l’hanno indotta ad applicare due diverse normative all’interno di una categoria omogenea di soggetti.

Si è costituito in resistenza il Ministero della Difesa che ha successivamente provveduto al deposito dei documenti afferenti alla vicenda di causa (doc. dep. il 9.4.2013).

In corso di causa, con ordinanza della Sezione n. 13278 del 10.12.2020 il Collegio:

- ha preso atto della documentazione relativa all’avvenuto recapito del ricorso al controinteressato S A;

- ha verificato che il ricorso introduttivo era stato spedito l’ultimo giorno utile e che, quindi, non sussistevano i motivi di inammissibilità inizialmente ipotizzati (con ordinanza n. 7478/2020);

- ha ritenuto il contraddittorio non integro, per mancata estensione del contraddittorio stesso nei confronti degli altri due controinteressati (Valerio P M e A O), nei confronti dei quali, pertanto, ha ordinato la notifica del ricorso entro e non oltre sessanta giorni dalla pubblicazione della ordinanza.

Con la successiva ordinanza del 21.7.2021 n. 8684 il Collegio: ha rilevato che dalla documentazione prodotta dal ricorrente nella sezione “notifiche” del fascicolo processuale telematico, la notificazione a mezzo posta poteva ritenersi tempestiva e perfezionata secondo il paradigma legale, soltanto nei confronti del sig. P M ma non anche verso il sig. Oliverio;
ha ritenuto che, con riguardo a quest’ultimo, pur risultando la spedizione dell’atto tempestiva, poiché avvenuta in data 16.1.2021, non era stata però prodotta la ricevuta di ritorno ritualmente firmata dal destinatario ma solo documentazione attestante l’avvenuto deposito presso l’U.P. di destinazione in data 21.1.2021, senza che l’atto fosse stato ritirato nei successivi gg. 10;
ha ritenuto che fosse irrituale, ai fini della prova del perfezionarsi dell’iter notificatorio, la dichiarazione depositata dalla difesa dei ricorrenti in data 8.2.2021, asseritamente firmata dal sig. Oliverio;
per quanto precede, ai sensi dell’art. 37 c.p.a. la Sezione ha rimesso parte ricorrente in termini per il rinnovo della notifica, in considerazione della tempestività della tentata notificazione e ha ordinato il rinnovo della notificazione stessa nei confronti del controinteressato sig. A O, quale controinteressato e parte necessaria del presente giudizio. In data 2.12.2021 il legale di parte ricorrente ha prodotto i documenti attestanti l’avvenuta notifica al controinteressato nel termine perentorio assegnato.

In vista dell’udienza la sola parte ricorrente ha prodotto memoria.

Quindi, all’udienza del 30 marzo 2022, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Non c’è controversia in punto di fatto in quanto gli stessi documenti prodotti dall’Amministrazione resistente confermano quanto esposto dai ricorrenti in ordine ai distinti provvedimenti ministeriali che, in successione, hanno determinato la promozione dei ricorrenti al grado di Sottotenente di Vascello (STV), con decorrenza posticipata rispetto a quella di cui hanno beneficiato i controinteressati.

La documentazione in atti conferma infatti quanto segue, in merito alle date di anzianità di grado (STV) e decorrenza degli assegni (vedi i decreti di promozione prodotti dal Ministero resistente il 9.4.2013):

L, B e M (ricorrenti): 10 gennaio 2011 (v. doc. 2 res.);

C (ricorrente): 11 maggio 2011 (doc. 3 res.);

S e P M (controint.): 8 novembre 2010 (doc. 10 res.)

O (controint.): 13 dicembre 2010 (doc. 10 res.).

Ciò significa che gli ultimi tre nominativi sopra riportati (vale a dire i tre controinteressati nella presente causa) - nonostante avessero una posizione inferiore nella graduatoria del 2008 come scaturita dal 6^ Corso Allievi Ufficiali (a cui tutti i predetti avevano partecipato) e nonostante avessero un’anzianità nel precedente grado di Guardiamarina (8.11.2008 S e P M;
13.12.2008 O), inferiore ai quattro ricorrenti (la cui anzianità nel grado di Guardiamarina datava 10.5.2008 per tutti, eccetto che per il sig. C, la cui anzianità decorreva dal 5.10.2008) – hanno ottenuto la promozione per anzianità al superiore grado di Sottotenente di Vascello con decorrenza anticipata rispetto ai ricorrenti che, in tal modo, sono stati scavalcati da colleghi che, nella graduatoria scaturita dal Corso AUPC M.M. iniziato il 5.6.2006 avevano, pacificamente, una posizione ad essi inferiore.

Ciò è dipeso, come eccepito dai ricorrenti, dal fatto che soltanto nei confronti dei tre controinteressati, a seguito del maturarsi nell’anzianità prevista nel grado anteriore, la competente Direzione ministeriale ha applicato la norma sopravvenuta contenuta nell’art. 1243 d.lgs. n. 66 del 2010 (Codice dell’Ordinamento Militare) laddove prevede, al comma 3 (nel testo anteriore alla modifica apportata dall’art. 7, comma 1, d.lgs. 28 gennaio 2014, n. 8) che “3. Sono valutati e, se idonei, promossi al grado superiore gli ufficiali che maturino entro il 31 dicembre:

a) se tenenti, otto anni di anzianità nel grado. Tale periodo è ridotto a cinque anni, per i tenenti del ruolo naviganti dell'Aeronautica militare;

b) se sottotenenti, due anni di anzianità nel grado.”

Per i controinteressati è stata applicata la suddetta lettera b) del Codice dell’Ordinamento Militare che era entrata in vigore il 9 ottobre 2010 (v. art. 2272 c.o.m.) e, pertanto, gli effetti della promozione a STV sono stati riferiti allo scadere del biennio nel grado di Guardiamarina (giova rammentare che nella Marina Militare il grado di Guardiamarina corrisponde a quello di Sottotenente nell’Esercito, mentre quello di Sottotenente di Vascello corrisponde a Tenente nell’Esercito).

Viceversa i ricorrenti hanno “subito” l’applicazione della norma previgente (art. 115, comma 2, Legge n. 1137 del 1955), abrogata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 66/2010, la quale prevedeva che gli ufficiali in discorso fossero promossi “sotto la data del relativo decreto”, mentre con l’entrata in vigore del Codice dell’Ordinamento militare, il citato art. 1243 prescinde dalla data di emanazione del provvedimento di promozione.

Ad avviso del Collegio la decisione dell’Amministrazione ha violato, nei termini indicati in ricorso, l’art. 2187 del Codice Ordinamento Militare a mente del quale “I procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del presente codice e del regolamento rimangono disciplinati dalla previgente normativa.”

La disposizione citata impone all’interprete una esegesi “temperata” del principio “tempus regit actum”, se non una vera e propria deroga allo stesso, nel senso che la disposizione in discorso, se da un lato conferma implicitamente la vigenza del principio anche ai fini dell’applicazione delle norme del Codice dell’Ordinamento militare - sicchè la legittimità del provvedimento “di regola” va scrutinata sulla base dello stato di fatto e di diritto sussistente al momento della sua adozione – viene fatta però fatta salva l’applicazione della previgente normativa per “i procedimenti in corso” (vedi Cons. Stato, 6 dicembre 2021 n. 8151).

Come si è sopra ampiamente esposto, al momento dell’adozione dei decreti di promozione a STV nei confronti dei tre controinteressati, era entrata in vigore la disposizione del nuovo Codice dell’Ordinamento Militare (art. 1243) secondo la quale, come visto, la decorrenza del grado e degli assegni retroagisce al maturare del biennio di permanenza nel precedente grado di Guardiamarina, a prescindere dalla data di adozione del provvedimento.

I controinteressati hanno quindi finito, in tal modo, per beneficiare di una anzianità nel grado maggiore e anticipata rispetto a quelle riconosciuta agli odierni ricorrenti, ai quali è stata applicata, viceversa, la normativa previgente (art. 115 Legge n. 1137 del 1955), nonostante costoro vantassero, rispetto ai controinteressati, una migliore posizione nella graduatoria del comune Corso di accesso al ruolo degli ufficiali ed una maggiore anzianità nel grado precedente.

Proprio l’irragionevolezza degli effetti prodotti dalle determinazioni impugnate, da valutare non atomisticamente ma in termini coordinati e contestuali e la disparità di trattamento tra soggetti che versavano nella medesima situazione di carriera inducono il Collegio a ritenere che, nella specie, l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare per tutti (ricorrenti e controinteressati) la medesima disciplina anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 66 del 2010 (entrato in vigore il 9.10.2010), dovendosi valorizzare la citata disposizione transitoria del Codice (art. 2187) invocata da parte ricorrente, laddove fa riferimento all’applicazione delle norme previgenti per la disciplina dei “procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del presente codice”.

Infatti, pur essendo le nomine provvedimenti formalmente individuali e separati, non vi è dubbio che esse concernono il gruppo chiuso e ristretto degli ufficiali che avevano superato lo stesso Corso ed erano inseriti nella medesima graduatoria, con limitate differenze di decorrenza del grado tra alcuni di loro (v. supra), dipese unicamente dai risultati conseguiti nel corso (elemento meritocratico).

Poiché, nella specie, la promozione dipendeva unicamente dall’anzianità biennale nel grado precedente di Guardiamarina ed è stata concessa a tutti gli ufficiali usciti dal 6^ Corso AUPC della Marina Militare, deve ritenersi che con l’avvio della prima tranche di promozioni, che ha riguardato gli odierni ricorrenti, si è venuto ad aprire il quadro di avanzamento relativo a quel determinato grado e a quel determinato gruppo di Ufficiali (in numero di sette), nominativamente individuabili, che si trovavano nella medesima fase di carriera. In questo senso è il quadro di avanzamento globalmente inteso (e non le singole nomine considerate separatamente) che deve essere considerato come “procedimento in corso” al momento dell’entrata in vigore del Codice dell’Ordinamento Militare.

Consegue da ciò che a tutti gli ufficiali interessati doveva essere applicata la normativa previgente (art. 115 Legge n. 1137 del 1955) anche perché, principi di parità di trattamento e ragionevolezza, escludono la possibilità di applicare criteri diversi rispetto a situazioni del tutto assimilabili.

Diversamente, come di fatto è avvenuto, si è finito per premiare maggiormente (con maggiore anzianità di ruolo e anticipata percezione dei relativi emolumenti stipendiali) candidati che erano risultati meno meritevoli nell’ambito del medesimo Corso frequentato.

In altri termini, gli atti impugnati sono viziati da disparità di trattamento, in quanto chi aveva meglio affrontato l’iter formativo raggiungendo risultati migliori, in tempi minori, “proprio per questo” si è visto penalizzato con l’applicazione di una disciplina sfavorevole.

Per le ragioni che precedono il ricorso collettivo in esame merita accoglimento con annullamento delle promozioni impugnate ai soli fini della rideterminazione, nell’ambito dello stesso novero dei promossi, delle decorrenze giuridico-amministrative delle rispettive promozioni al grado di Sottotenente di Vascello, con datazione dei rispettivi effetti da far discendere, tanto per i ricorrenti quanto per i controinteressati, ad unico ed omogeneo criterio, in base al principio secondo cui i nominativi che hanno ricevuto per primi la nomina a Guardiamarina (anno 2008) dovranno precedere coloro che l’hanno conseguita dopo.

L’accoglimento del ricorso determina la condanna alle spese dell’Amministrazione nella misura indicata in dispositivo.

Può disporsi la compensazione delle spese processuali nei confronti dei controinteressati, rimasti estranei alla causa.