TAR Catania, sez. III, sentenza 2018-01-31, n. 201800262

Pubblicato il 31/01/2018

N. 00262/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02119/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2119 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa di Solidarietà Sociale La Grie, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato P A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tiziana Gallo in Catania, via Umberto, 297;

contro

Comune di Catania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dagli avvocati R O R ed A L, domiciliato in Catania, via Umberto 151;

nei confronti di

Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Egidio Iorpora in Catania, via Aloi, 46;

Orsa Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucia Bruno in Catania, via Gabriele D'Annunzio 65;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

-del verbale della commissione di gara n° 48/2015 del 6 agosto 2015, di aggiudicazione provvisoria dell'appalto per l'affidamento della gestione del Servizio di Asilo Nido come disciplinato dal D.P.R.S. del 16/05/2013, a titolarità pubblica del Comune di Catania e Misterbianco finanziata dal Piano di Azione Coesione;

-del verbale n° 39/15 del 9 giugno 2015;

-dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva e del contratto;

-di ogni altro atto prodromico, connesso e consequenziale;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

- della nota del Comune di Catania del 9.12.2015 prot. 409084

- della determina dirigenziale del Comune di Catania a 04/516 del 2.12.2015.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Catania, del Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque e di Orsa Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 la dott.ssa M S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, terza in graduatoria, impugna gli esiti della gara per l’affidamento dei servizi di asilo nido a titolarità pubblica del Comune di Catania e Misterbianco, sostenendo che sia la prima che la seconda graduata (rispettivamente Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque e Orsa Cooperativa Sociale) avrebbero dovuto essere escluse.

In particolare, deduce l’illegittimità dell’ammissione a gara della prima graduata per:

- mancata iscrizione alla CCIAA sia del Consorzio che delle cooperative designate per il servizio, una delle quali (Infomedia soc.cooperativa sociale), peraltro, inattiva;

- presentazione, da parte del Cons. Terzo Settore soc. cooperativa sociale (altra cooperativa designata per il servizio), di una sola referenza bancaria in luogo delle due richieste dal bando;

- ribasso (89% rispetto l’importo a b.a.) eccessivo e tale da rendere l’offerta inattendibile.

Quanto alla seconda graduata, la ricorrente ne lamenta l’illegittimità dell’ammissione per:

- mancata indicazione dei costi della sicurezza cd. interni;

- errore di calcolo nell’attribuzione del punteggio (con riferimento all’arrotondamento operato dalla Commissione alla seconda cifra decimale).

Si sono costituiti in giudizio il Comune e l’aggiudicataria, difendendo la legittimità dell’operato dell’Amm.ne.

Il Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque ha altresì eccepito (cfr. pag.7 del controricorso) l’inammissibilità del ricorso risultando infondati (anche) i motivi riferiti all’ammissione a gara della seconda graduata.

Orsa Cooperativa Sociale, con atto depositato il 2.11.2015, ha chiesto l’accoglimento del ricorso limitatamente ai primi tre motivi (relativi all’ammissione del Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque) ed il rigetto con riferimento agli ultimi due, relativi alla sua posizione.

Con ricorso per motivi aggiunti la Cooperativa di Solidarietà Sociale La Grie impugna l’aggiudicazione definitiva reiterando i motivi di ricorso già formulati con il ricorso introduttivo e chiede l’esonero dal contributo unificato riferito al gravame per motivi aggiunti.

Con ordinanza n.72/2016 è stata respinta la domanda di sospensione.

Con ordinanza n.2451/2016 è stata disposta verificazione volta ad accertare:

1) superamento o meno della soglia dei 4/5 di cui all’eccezione formulata dal Comune nella memoria depositata il 30.10.2015 (pagg.3 e 4);

2) sostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria, tenendo conto delle deduzioni di tutte le parti;

3) sussistenza degli errori lamentati con l’ultimo motivo di ricorso, e, in caso affermativo, a quali risultati numerici avrebbe condotto un corretto calcolo;

4) ogni altro chiarimento utile, avuto riguardo alle contrapposte deduzioni delle parti in causa.

Su richiesta del verificatore, volta ad ottenere la nomina di un co-verificatore specializzato nella materia del lavoro, al fine di rispondere al secondo quesito, con successiva ordinanza n.300/2017 è stato nominato il Dirigente della Direzione territoriale del Lavoro di Catania.

Con istanza, pervenuta il 18.4.2017, il co-verificatore Dr. Carmelo Musumeci ha chiesto una proroga del termine per la conclusione delle operazioni di verificazione, avuto riguardo alla complessità degli accertamenti demandati.

Con ordinanza n. 1596/2017, in accoglimento dell’istanza, il termine concesso ai verificatori (che avevano medio tempore depositato la relazione di verificazione, in data 13.6.2017) è stato prorogato a sanatoria;
contestualmente, è stata accolta l’istanza formulata dalle parti di rinvio della trattazione del ricorso, non sussistendo i termini a difesa per la presentazione di memorie e/o documenti conseguenti al deposito della relazione di verificazione.

Il 20.12.2017 parte ricorrente ha depositato documentazione riferita ad altra gara.

All'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 le parti hanno discusso la causa, che è stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo, formulata dal Comune, in relazione alla natura endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto il ricorso (introduttivo e per motivi aggiunti) risulta inammissibile per le ragioni opposte dal Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque.

Infatti, la ricorrente, anche alla luce delle risultanze della verificazione, non supera la prova della resistenza, cioè non riesce a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione a gara della seconda graduata.

Per quanto riguarda la questione della mancata indicazione dei costi della sicurezza, la giurisprudenza è ormai consolidata in senso opposto alle deduzioni della ricorrente.

Occorre premettere che, come chiarito dalla Giurisprudenza, “nelle gare pubbliche sono costi per la sicurezza:

1) i costi da interferenze, contemplati dagli art. 26, commi 3, 3 ter e 5, d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 e 86 comma 3 ter, 87, comma 4, e 131, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che: a) servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell'appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti;
b) sono quantificati a monte dalla stazione appaltante, nel D.U.V.R.I (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze, art. 26, cit. d.lgs. n. 81 del 2008) e, per gli appalti di lavori, nel PSC (piano di sicurezza e coordinamento, art. 100, d.lgs. n. 81 del 2008);
c) non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni “stricto sensu” oggetto di affidamento;

2) i “costi interni o aziendali”, cui si riferiscono l'art. 26, comma 3, quinto periodo, d.lgs. n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, secondo periodo, d.lgs. n. 163 del 2006, che sono: a) propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal documento di valutazione dei rischi;
b) soggetti a un duplice obbligo in capo all'amministrazione e all'impresa concorrente (Cons. di St., Ad. plen., 20.03.2015, n. 3)”

Nel vigore della normativa precedente al d. lgs. 50/2016 (disposizione, quest’ultima, non applicabile al caso in esame, definito anteriormente alla sua entrata in vigore) si sono pronunciate:

- Corte giust. UE sez. VI, 10 novembre 2016, C-162/16, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice»;

- Corte giust. UE, 2 giugno 2016, C-27/15, P P, secondo cui «Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice»;

- Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19, secondo cui <<Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio>>;

- Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30 secondo cui «E’ illegittima l’esclusione dell’impresa che non abbia indicato nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale, ove la stessa non sia stata invitata dalla stazione appaltante a regolarizzare l’offerta, nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio al cospetto dalla loro mancata predeterminazione negli atti di gara».

Questa Sezione interna, con decisioni numeri 3217 del 12/12/2016 e 3164 del 6/12/2016, accomunate dalla circostanza che si trattava di gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del d.lg. 18 aprile 2016, n. 50 per le quali l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non era stato specificato dalla legge di gara, ha ritenuto illegittima l'esclusione del concorrente in carenza di previo invito a regolarizzazione dell'offerta;
mentre con più recente decisione n. 1981/2017 ha ritenuto corretto l’operato della Commissione di gara, che ha escluso una ditta per non avere la stessa indicato i costi relativi alla sicurezza di cui all’art. 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (c.d. costi per la sicurezza aziendale), ma ciò in quanto l’obbligatorietà dell’indicazione dei costi in questione era stata imposta espressamente dal disciplinare di gara.

Venendo al caso in questione, non risultando dall’esame della documentazione prodotta in giudizio che il bando avesse imposto l’indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, non poteva pervenirsi ad alcuna esclusione.

D’altra parte, la ricorrente nemmeno deduce che l’offerta della terza graduata non abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale.

Ne consegue l’infondatezza della censura.

II. Quanto all’ultimo motivo di ricorso, gli accertamenti eseguiti dai verificatori (si vedano le pag.6 e 7 della relazione di verificazione) hanno escluso che il seggio di gara abbia commesso alcun errore nel calcolo del coefficiente V(a)i assegnato alla seconda graduata;
la commissione, nella determinazione del rapporto tra la percentuale offerta da ciascuna concorrente e la percentuale massima offerta, ha correttamente utilizzato tutte le cifre decimali. D’altra parte, nel silenzio del bando, sarebbe stato evidentemente arbitrario l’utilizzo della seconda cifra decimale, come proposto dalla ricorrente.

In conclusione, entrambe le censure formulate contro l’ammissione a gara di Orsa Cooperativa Sociale risultano infondate, con conseguente inammissibilità del ricorso, dal cui accoglimento nella parte riferita alla prima graduata nessun vantaggio perverrebbe alla ricorrente, che non potrebbe rendersi aggiudicataria della commessa.

III. Quanto all’atto di costituzione di Orsa Cooperativa Sociale, nella parte in cui sostiene le ragioni della ricorrente avverso la posizione dell’aggiudicataria, deve rilevarsi che, trattandosi di cointeressato (nella parte in cui contesta l’ammissione a gara della prima graduata), non può giovarsi del ricorso altrui, ma avrebbe dovuto proporre tempestivamente propria impugnazione;
l’atto di costituzione, non notificato all’Amm.ne ed alla controinteressata, non riveste i requisiti di sostanza e forma per poter essere considerato gravame autonomo.

IV. Viene in esame la domanda con la quale la ricorrente chiede l'esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti.

Il Collegio ritiene di non essere competente poiché la debenza del contributo inerisce ad un rapporto di diritto tributario, su cui insiste l'esclusiva giurisdizione del Giudice Tributario ai sensi dell'articolo 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (si veda la decisione di questa Sez.III del 31/07/2017, n. 1981).

Tutt'al più, alla luce delle statuizioni contenute nella sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana 31 gennaio 2017, n. 27, secondo cui spetterebbe alla giurisdizione amministrativa accertare se il ricorso introduttivo e per motivi aggiunti presentino identità di oggetto o comunque, se il secondo ampli in modo considerevole l'oggetto della controversia, è possibile unicamente una pronuncia di tipo incidentale.

Ad avviso del Collegio, con il ricorso per motivi aggiunti il thema decidendum non è stato considerevolmente ampliato, essendo state riprodotte, avverso l’aggiudicazione definitiva, le censure già proposte avverso l’aggiudicazione provvisoria.

V. Conclusivamente il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Tuttavia il Collegio, nella complessità della fattispecie (addirittura su uno dei quesiti la verificazione non è riuscita a dare esito decisivo), ravvisa i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

Le spese di verificazione, invece, che vengono liquidate con separato decreto devono essere poste a carico, pro quota, di parte ricorrente e del Comune, avuto riguardo alla circostanza che l’istruttoria si è resa necessaria per una certa incompletezza documentale imputabile ad entrambe le parti.