TAR Ancona, sez. I, sentenza 2021-06-10, n. 202100475

Pubblicato il 10/06/2021

N. 00475/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00003/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati G D P, D Sra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D Sra in Roma, viale Liegi n. 35 B;

contro

A S, rappresentata e difesa dagli avvocati I R D C, M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Anas S.p.A. - Gruppo Ferrovie dello Stato Italiano, Struttura Territoriale Marche non costituita in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, Anac non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento dell’Anas-Struttura Territoriale Marche prot. -OMISSIS- il quale ha disposto:

- la revoca, ai sensi dell'art. 21-quinquies, legge n. 241 del 1990 della determina di aggiudicazione prot. -OMISSIS-);

- l'incameramento della cauzione definitiva prestata dall'appaltatore con polizza n. -OMISSIS- emessa dalla-OMISSIS-;

- la segnalazione ad Anac, a tutte le strutture territoriali, alla direzione appalti e acquisti;

- lo scorrimento della graduatoria della gara denominata -OMISSIS- per l'appalto dei lavori sopra descritti;

della nota di Anas-Struttura Territoriale Marche, prot. -OMISSIS- del 3 dicembre 2020, di comunicazione della predetta revoca con contestuale escussione della cauzione definitiva emessa dalla-OMISSIS- SpA e di segnalazione ad Anac;

della nota di Anas-Struttura Territoriale Marche, CDG -OMISSIS- del 5 ottobre 2020, con cui è stato comunicato l'avvio del procedimento di revoca;

nonché, avverso il silenzio maturato e maturando sull'istanza di accesso in data 10 dicembre 2020 con la quale la ricorrente -OMISSIS- ha chiesto ad Anas – Struttura Territoriale Marche di consentire l'accesso anche alle risultanze sulla richiesta di informativa antimafia in data 30 novembre 2020 alla BDNA – Banca Dati Nazionale Unica della Documentazione Antimafia, cui si fa generico riferimento nel provvedimento di revoca impugnato;

di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

e per

il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A S;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del DL n. 137 del 2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2021 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente impugna il provvedimento ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 prot. -OMISSIS- del 20 dicembre 2020, con il quale è stata revocata la determina del 20 febbraio 2020 di aggiudicazione a suo favore della gara -OMISSIS-. Inoltre, con il medesimo è stato disposto l'incameramento della cauzione definitiva prestata dall'appaltatore con polizza n. -OMISSIS- emessa dalla-OMISSIS- SpA e la segnalazione ad ANAC, poi effettuate con successiva nota prot- -OMISSIS- del 3 dicembre 2020.

La revoca dell’aggiudicazione è motivata con l’assenza dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lettera di invito, che dispone “sono ammessi a partecipare alla presente procedura i soli operatori economici iscritti nell’elenco fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, operanti nei settori considerati maggiormente a rischio (c.d. "White List"), istituito presso la Prefettura di appartenenza ai sensi della Legge n. 190 del 2012 e del D.P.C.M. del 18 aprile 2013, in applicazione di quanto previsto dall’Ordinanza DPCM n. 394 del 19 settembre 2016, ovvero gli operatori iscritti presso l’Anagrafe Antimafia degli Esecutori tenuta dalla Struttura di Missione istituita presso il Ministero dell’interno di cui all’articolo 30, comma 1, del DL n. 189 del 2016……..”.

La ricorrente impugna il provvedimento di revoca deducendo tre motivi di ricorso.

Con il primo lamenta violazione di legge, eccesso di potere e difetto di motivazione in quanto Anas SpA avrebbe dovuto attendere l’esito del procedimento avviato dalla BDNA (Banca Dati Nazionale Antimafia) presso la Prefettura competente, alla quale spetta emettere il provvedimento finale (comunicazione antimafia liberatoria, oppure comunicazione antimafia interdittiva o l’informazione antimafia interdittiva). Conseguentemente Anas SpA, in assenza di un provvedimento espresso della Prefettura nel previsto termine di 30 giorni, avrebbe dovuto procedere anche in assenza della comunicazione antimafia e previa acquisizione dell’autocertificazione di cui all’art. 89, del d.lgs n. 159 del 2011, a stipulare il contrato di appalto sotto condizione risolutiva.

Con il secondo motivo afferma la violazione dell’art. 21 quinques della legge n. 241 del 1990, difetto di motivazione ed eccesso di potere, in quanto il provvedimento di revoca mancherebbe dell’indicazione dei sopravvenuti motivi di interesse pubblico, dei nuovi presupposti di fatto e di una nuova valutazione delle originarie circostanze di fatto, nonché della previsione dell’indennizzo.

Con il terzo motivo si deduce la violazione dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere e difetto di motivazione, con riguardo all’assenza dei presupposti per l’escussione della cauzione definitiva e della segnalazione all’Anas.

Si è costituita l’Anas SpA resistendo al ricorso.

Con ordinanza n. -OMISSIS-, l’istanza cautelare è stata accolta limitatamente alla sospensione della determinazione di procedere alla escussione della cauzione definitiva. Con la medesima ordinanza sono stati disposti incombenti istruttori.

Alla pubblica udienza del 28 aprile 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1 Il ricorso è fondato e deve essere accolto, nei limiti di seguito specificati.