Pubblicato il 08/05/2017

N. 05470/2017 REG.PROV.COLL.

N. 12698/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12698 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G A, rappresentata difesa dagli avv.ti F B e V R D M ed elettivamente domiciliata presso lo Studio Ripa Di Meana &
Associati in Roma, Piazza dei Caprettari, n. 70;

contro

il MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITA’ CULTURALI E DEL TURISMO e la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

di

PAGELLA

Enrica,

CASCIU

Stefano e D’

AGOSTINO

Paola, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento, anche in virtù di motivi aggiunti

- (ricorso introduttivo) della esclusione della ricorrente dalla selezione pubblica per il conferimento dell’incarico di direttore degli istituti museali Museo Nazionale del Bargello di Firenze e Polo Reale di Torino;

- del bando del 7 gennaio 2015 con il quale il direttore generale Organizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo ha indetto una selezione pubblica per il conferimento dell’incarico di direttore per 7 istituti museali di livello dirigenziale generale e di 13 istituti museali di livello dirigenziale non generale;

- del verbale del 5 maggio 2015 della commissione di valutazione nella quale sono stati individuati i punteggi da attribuire ai titoli, con riferimento ai criteri indicati dal bando;

- dei verbali e della conseguente decisione con cui la commissione di valutazione ha svolto la valutazione comparativa dei curriculum presentati dai partecipanti alla selezione pubblica;

- della delibera della suddetta commissione di valutazione dell’1 luglio 2015 con cui sono stati individuati, per ciascun istituto, i candidati ammessi al colloquio di cui all’art. 5 del bando del 7 gennaio 2015;

- dei verbali e della conseguente delibera della suddetta commissione con cui è stata selezionata la terna dei candidati per come previsto dall’art. 5 del bando del 7 gennaio 2015;

- dei provvedimenti con cui il Ministero ha individuato i candidati cui conferire gli incarichi ed in particolare quelli relativi agli istituti museali Polo Reale di Torino e Museo Nazionale del Bargello di Firenze;

- (ricorso per motivi aggiunti) degli esiti delle riunioni, rispetto alle quali non vi è alcuna verbalizzazione, del 16 giugno 2015, 25 giugno 2015 e 29 giugno 2015;

- delle schede di valutazione di attribuzione dei punteggi secondo i criteri di cui all’art. 5 del bando del 7 gennaio 2015 e alla delibera della commissione del 5 maggio 2015;

- del verbale conclusivo dei lavori della commissione di valutazione datato 11-29 luglio 2015 con cui la commissione ha individuato la terna dei candidati di cui all’art. 5 del bando del 7 gennaio 2015;

- del decreto con cui il direttore generale Musei del MIBACT ha nominato i direttori dei Musei autonomi di livello non generale e, tra questi, il direttore del Polo Reale di Torino e il direttore del Museo del Bargello di Firenze;

- di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi ancorché al momento non conosciuti;

nonché

(ricorso introduttivo) per l’ordine di esibizione ex art. 116 c.p.a. all’amministrazione intimata di tutti i documenti afferenti alla selezione pubblica di cui è causa, già richiesti con istanza del 21 luglio 2015, a fronte della quale il MIBACT ha disposto il differimento dell’accesso al termine della procedura selettiva di che trattasi.

Visto il ricorso introduttivo e quello recante motivi aggiunti con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate nonché i documenti prodotti;

Visto il decreto presidenziale 6 novembre 2015 n. 4878 e l’ordinanza cautelare della Sezione 19 aprile 2016 n. 1839;

Esaminate le ulteriori memorie depositate in giudizio;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2017 il dott. S Ti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Premette la Signora Alessandra Guerrini di avere partecipato alla selezione pubblica per il conferimento dell’incarico di direttore di alcuni Musei italiani indetta con bando del 7 maggio 2015 dal direttore generale Organizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (d’ora in avanti, per brevità, MIBACT) ed in particolare con riferimento al posto di direttore del Polo Reale di Torino e del Museo del Bargello di Firenze.

Riferisce la Signora Guerrini di non essere stata ammessa al colloquio e quindi di essere stata esclusa dalla fase ulteriore della selezione successivamente alla (ed a causa della) valutazione operata dalla commissione dei titoli presentati.

Sostenendo la illegittimità della scelta operata dalla commissione nonché di tutti gli atti della procedura, ivi compresi quelli presupposti contenenti la legge speciale del procedimento selettivo, la Signora Guerrini chiedeva l’annullamento dell’atto di esclusione, oltre a formulare domanda ex art. 116, comma 3, c.p.a. per ottenere l’accesso ai documenti dell’intera filiera procedurale, all’epoca differito dall’amministrazione.

Con decreto presidenziale 6 novembre 2015 n. 4878 era respinta la richiesta cautelare inaudita altera parte per l’approssimarsi della camera di consiglio ove la domanda cautelare avrebbe potuto essere scrutinata nella ordinaria sede.

2. – Ottenuta la documentazione richiesta in sede di accesso ai sensi dell’art. 22 e ss della l. 7 agosto 1990, n. 241, la ricorrente proponeva ricorso recante motivi aggiunti al fine di qualificare meglio le doglianze già sviluppate e di estendere la richiesta di annullamento in sede giudiziale ai provvedimenti di nomina dei direttori dei Musei, limitatamente alle posizioni alle quali ella aspirava.

Si costituivano in entrambi i gravami, per mezzo della difesa erariale, il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e la Presidenza del Consiglio dei Ministri formulando eccezioni preliminari e comunque contestando analiticamente le avverse prospettazioni e ribadendo la correttezza dei percorsi selettivi svolti dall’amministrazione procedente. Nel silenzio processuale dei controinteressati intimati, le amministrazioni resistenti chiedevano dichiararsi la inammissibilità dei ricorsi proposti e comunque la reiezione degli stessi.

Con ordinanza cautelare 19 aprile 2016 n. 1839, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente, ritenendo che poteva essere adeguatamente tutelata la posizione della stessa con la diretta fissazione dell’udienza per la discussione del merito della controversia, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..

3. – In vista dell’udienza fissata per la discussione del merito, le parti costituite presentavano memorie e note di replica con le quali confermavano le già rassegnate conclusioni.

Tenuta riservata la decisione alla udienza del 17 gennaio 2017, la riserva veniva sciolta all’udienza del 14 febbraio 2017.

IL CONTESTO NORMATIVO CHE CARATTERIZZA LA CONTROVERSIA

4. – Con il d.l. 31 maggio 2014, n. 83 convertito nella legge 29 luglio 2014, n. 104 il Governo dell’epoca prima e il Parlamento in sede di conversione poi, hanno introdotto “Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo”.

Nell’ambito di tale testo, all’art. 14, comma 2-bis, per quanto è qui di interesse, si legge che: “Al fine di adeguare l'Italia agli standard internazionali in materia di musei e di migliorare la promozione dello sviluppo della cultura, anche sotto il profilo dell'innovazione tecnologica e digitale, con il regolamento di cui al comma 3 sono individuati, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e nel rispetto delle dotazioni organiche definite in attuazione del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, i poli museali e gli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale. I relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e comunque nei limiti delle dotazioni finanziarie destinate a legislazione vigente al personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo”.

Il “regolamento” cui fa riferimento la surriprodotta disposizione legislativa, entrata in vigore il 31 luglio 2014, è l’atto con il quale nello stesso anno si è proceduto alla riorganizzazione del MIBACT: vale a dire attraverso il

DPCM

29 agosto 2014, n. 191 recante il “Regolamento di organizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, degli uffici della diretta collaborazione del Ministro e dell'Organismo indipendente di valutazione della performance, a norma dell'articolo 16, comma 4, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89”.

In particolare, l’art. 20 del citato DPCM si occupa della disciplina della direzione generale “Musei” e al comma 5 puntualizza che “La Direzione generale Musei si articola in due uffici dirigenziali di livello non generale centrali e in non più di diciassette poli museali regionali, uffici di livello dirigenziale non generale periferici, individuati ai sensi dell'articolo 17, comma 4-bis, lettera e), della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, e dell'articolo 4, commi 4 e 4-bis, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, e successive modificazioni”.

Successivamente, con il D.M. 27 novembre 2014 (circolare n. 373 del 1° dicembre 2014, all. 2), il MIBACT ha introdotto, nel solco dell’operazione di riorganizzazione, la “Disciplina dei criteri e delle procedure per il conferimento degli incarichi dirigenziali” stabilendo in particolare all’art. 3 (relativo alla Procedura di conferimento degli incarichi dirigenziali relativi agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale), per quel che è qui di interesse:

“1. Ai sensi dell'articolo 14, comma 2-bis, del decreto legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, il Ministro stabilisce quali incarichi dirigenziali relativi ai poli museali e agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale, come individuati con il regolamento di organizzazione del Ministero di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 agosto 2014, n. 171, o con successivi decreti ministeriali, possono essere conferiti con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e comunque nel rispetto delle dotazioni organiche del personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo e nei limiti delle dotazioni finanziarie destinate a legislazione vigente al personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo.

2. Per le finalità di cui al comma 1, il Ministero può svolgere apposite procedure di selezione distinte da quelle dirette al conferimento degli altri incarichi dirigenziali. Oltre che in base ai criteri di cui all'articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, il conferimento degli incarichi di cui al presente articolo avviene in base ai criteri della verifica del possesso della particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e della documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura. Conseguentemente, non si applicano i criteri di cui all'articolo 2, comma 4, previsti per il conferimento di incarichi di funzione dirigenziale ai sensi dell'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 e successive modificazioni.

3. Per gli incarichi dirigenziali per il cui conferimento sia stata scelta la procedura di selezione pubblica di cui ai commi l e 2, il Ministro e il Direttore generale Musei, con riguardo rispettivamente agli incarichi di prima fascia e agli incarichi di seconda fascia, si avvalgono, ai fini della selezione, di una o più commissioni nominate dal Ministro, composte ciascuna da tre a cinque membri esperti di chiara fama nel settore del patrimonio culturale.

4. La partecipazione alle commissioni di cui al comma 3 è a titolo gratuito e non dà diritto a corrispettivi o emolumenti di qualsiasi natura, salvo il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate. Il funzionamento delle commissioni è assicurato con le risorse strumentali e finanziarie disponibili, senza nuovi o ulteriori oneri a carico della finanza pubblica”.

5. – In virtù di quanto sopra al MIBACT è attribuito il potere di conferire incarichi dirigenziali, relativi agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale, “a contratto” e quindi anche al di fuori del novero dei dipendenti del Ministero, derogando alla disposizione “ordinaria” dettata per tale tipo di conferimento di incarico dirigenziale dall’art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001 in favore di “persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato”.

In proposito il Collegio ritiene di poter evidenziare fin da subito ed in via anticipata rispetto a quello che sarà il percorso valutativo sviluppato nella presente decisione, come dalla lettura del riprodotto articolo 3 del D.M. 27 novembre 2014, si segnala all’attenzione dell’interprete che, per effetto della previsione contenuta nell’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 83/2014, convertito in l. 106/2014, per il MIBACT è stata introdotta una disciplina derogatoria per il conferimento degli incarichi dirigenziali - “relativi ai poli museali e agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici dirigenziali” - rispetto a quella “ordinaria” dettata dall’art. 19, comma 6, del d.l.gs 165/2001, ma con le seguenti caratteristiche di piana interpretazione:

- la deroga non ha sicuramente quale bersaglio la necessità che l’attribuzione dell’incarico dirigenziale sia condizionata dallo svolgimento di una procedura di selezione pubblica per il conferimento di detti incarichi dirigenziali per la durata da tre a cinque anni, atteso che tale disciplina costituisce il presupposto per il conferimento anche degli incarichi dirigenziali attribuiti ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001, se non altro a causa dell’applicazione della regola generale fissata dall’art. 12 della l. 241/1990 in ogni caso in cui una amministrazione debba attribuire vantaggi economici a persone fisiche (tenuto conto che nella specie a venire in emersione non è tanto l’atto di conferimento dell’incarico, quale momento di natura civilistica, bensì la presupposta fase pubblicistica della procedura volta ad individuare il soggetto al quale verrà conferito l’incarico);

- la deroga inoltre non si riferisce alla circostanza che i nominati dovranno dimostrare il possesso di “particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura”, costituendo tale bagaglio culturale e professionale la conditio sine qua non per il conferimento dell’incarico dirigenziale già nella previsione del citato art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001;

- la deroga legislativa in questione non estende la sua potenzialità di previsione speciale costituente eccezione alla regola generale fino a raggiungere e derogare anche la previsione dell’art. 38 del d.lgs. 165/2001, in particolare nella parte in cui al comma 1 (modificato da ultimo dall'art. 7, comma 1, lett. a), l. 6 agosto 2013, n. 97), estendendo ai cittadini comunitari e, in alcuni casi, non comunitari (e, più precisamente, “…ai cittadini di Paesi terzi che siano titolari del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo o che siano titolari dello status di rifugiato ovvero dello status di protezione sussidiaria …”, per come specifica il comma 3-bis dello stesso articolo, aggiunto dall’art. 7, comma 1, lett. b, della l. 97/2013 e poi modificato dall'art. 3, comma 1, d.lgs. 13 febbraio 2014, n. 12), l’accesso ai ruoli di impiego nelle Pubbliche amministrazioni, stabilisce che “I cittadini degli Stati membri dell'Unione europea e i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell'interesse nazionale”, se non altro perché l’art. 38 del d.lgs. 165/2001 non è citato nel corpo dell’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 83/2014, convertito in l. 106/2014.

- fermo tutto quanto sopra illustrato, la deroga legislativa di cui all’art. 14, comma 2-bis, appena citato, nei confronti delle disposizioni recate dall’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001, in quanto tale di stretta applicazione ed interpretazione, va dunque ricondotta – limitatamente - nell’alveo della opportunità attribuita al MIBACT di conferire anche ab externo incarichi dirigenziali (esclusivamente per gli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale) oltrepassando i limiti dei contingenti fissati dal citato art. 19, comma 6, vale a dire il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia e dell'8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, mantenendo comunque fermo il “rispetto delle dotazioni organiche del MIBACT e nei limiti delle dotazioni finanziarie destinate a legislazione vigente al personale dirigenziale del MIBACT”.

L’entità e la portata della deroga in questione, dunque, va circoscritta al numero dei conferimenti di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione, ma non certo alle modalità di reperimento e di arruolamento funzionale dei destinatari degli incarichi dirigenziali né con riguardo ai requisiti da possedere per la partecipazione alle selezioni per lo svolgimento di incarichi dirigenziali.

6. - Nello stesso tempo però, sempre sotto il profilo della piana interpretazione della voluntas legis emergente dalle espressioni utilizzate dal legislatore nel 2014 e alla portata derogatoria delle stesse rispetto alla regola generale scolpita dall’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001 in materia di reclutamento di personale dirigenziale all’esterno dell’amministrazione, posto che il tenore letterale della norma derogatoria recata dall’art. 14, comma 2.bis, d.l. 83/2014, rispetto alla norma derogata corrispondente all’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001, ripropone per buona parte il contenuto di detta disposizione derogata escludendo dalla stessa chiaramente - visto che non le riproduce più - le parole collocate nel terzo periodo del comma in esame dall’art. 40, comma 1, lett. e), d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, appare evidente che il legislatore del 2014, oltre ad introdurre una rilevante eccezione, rispetto alla regola generale, in tema di contingenti per il reclutamento di dirigenti presso il MIBACT, ha voluto anche escludere con riguardo a tale amministrazione l’applicazione della previsione, sempre contenuta nella regola generale, secondo la quale la selezione deve avvenire solo dopo aver verificato la presenza o meno, nei ruoli dell’amministrazione, di personale in possesso della qualificazione professionale che l’amministrazione si accinge a ricercare all’esterno.

In modo ancor più analitico:

- l’art. 19, comma 6, terzo periodo, d.lgs. 165/2001 è stato così riformulato dall’art. 40, comma 1, lett. e), d.lgs. 150/2009: "Tali incarichi sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato...";

- l’art. 14-bis d.l. 83/2014, più volte richiamato in questa sede, stabilisce che: “I relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura. (…)”.

E’ dunque chiaro, anche sotto il profilo di semplice analisi lessicale tra le due norme, che il legislatore del 2014, oltre a derogare rispetto a quanto stabilito dall’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001 in ordine alla percentuale che costituisce il contingente dirigenziale reclutabile ab externo , ha volutamente escluso, con fonte primaria eccezionale, che per i reclutamenti di personale dirigenziale da ricercarsi all’esterno dei ruoli ministeriali, la cui procedura è oggetto della disposizione derogatoria, il MIBACT non è condizionato alla previa verifica dell'insussistenza all'interno dei ruoli organici di una professionalità equivalente a quella occorrente per l'incarico da assegnare e che il dirigente deve svolgere.

LA PROCEDURA SELETTIVA OGGETTO DI CONTROVERSIA

7. – Puntualizzato quanto sopra, con nota del 5 gennaio 2015 il Ministro stabiliva di procedere alla selezione pubblica dei direttori dei 20 Musei aventi la qualifica di uffici dirigenziali ai sensi dell’art. 30 del