TAR Roma, sez. I, sentenza 2016-07-01, n. 201607571

N. 07571/2016 REG.PROV.COLL.

N. 07338/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7338 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
NE Engineering S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con TA Engineering S.p.a., pure ricorrente in proprio e quale mandante, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Vanilla Resente ed Elisabetta Mattozzi, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Roma, Via di Villa Patrizi, 13;

contro

CIPE - Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, NA S.p.a., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento, previa sospensione,

della Delibera adottata dal CIPE nella seduta del 29.4.2015 con la quale il Comitato, per quanto in questa sede rileva, ha "rigettato ai sensi dell'art. 175, co. 4 del codice dei contratti pubblici, la proposta del promotore relativamente all'adeguamento a quattro corsie del collegamento stradale S.S. 372 "Caianello- Benevento" (Telesina). La proposta è stata valutata come giuridicamente non percorribile e finanziariamente non sostenibile. Il Comitato ha individuato ANAS Spa quale soggetto aggiudicatore dell'intervento, da realizzare con diverse modalità. Le risorse disponibili per un primo lotto funzionale sono pari a 327,5 milioni di euro";

di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi alla medesima delibera

e con contestuale istanza ex art. 116, II co., c.p.a.

per l’annullamento della nota prot. DIPE-0002366-P-25/05/2015 con la quale il CIPE ha rigettato l’istanza di accesso avanzata dal promotore in data 18.05.2015 e per l’accertamento del diritto del promotore a prendere visione ed estrarre copia dei documenti richiesti con la suddetta istanza ai fini dell’esercizio del diritto di difesa nel presente giudizio con conseguente condanna del CIPE alla produzione di copia della suddetta documentazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di CIPE - Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, NA Spa, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 4507/15 del 22.10.2015;

Vista l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. 14555/15 del 24.12.15;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica dell’8 giugno 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, la NE Engineering S.p.a. (NE) e la TA Engineering S.p.a. (TA), rispettivamente mandataria e mandante del costituendo r.t.i. quale proponente nella selezione pubblica indetta da ANAS S.p.a. (NA) per affidare, mediante “finanza di progetto”, le attività di progettazione, realizzazione e successiva gestione del collegamento viario compreso tra lo svincolo di Caianello della S.S. “Telesina” sull’Autostrada A1 e lo svincolo di Benevento, chiedevano l’annullamento, previa sospensione, della delibera in epigrafe con la quale il CIPE aveva rigettato, ai sensi dell’art. 175, comma 4, d.lgs. n. 163/06 (Codice Contratti), la proposta relativa all’adeguamento a quattro corsie (dal km. 0+000 al km 60+900) del collegamento stradale S.S. “Caianello-Benevento”, valutandola come giuridicamente non percorribile e finanziariamente non sostenibile e individuando NA quale soggetto aggiudicatore dell’intervento, da realizzare con diverse modalità in relazione alle risorse disponibili per un primo lotto funzionale pari a euro 327,5 milioni.

Premettendo la ricostruzione dei presupposti del complesso “iter” riguardante la valutazione della proposta originaria del 16.11.2007 e i successivi aggiornamenti depositati dal soggetto promotore il 13.12.2012 e il 18.11.2013, NE e TA proponevano preliminarmente un’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., lamentando che in data 18.5.2015 avevano richiesto al CIPE l’ostensione della copia integrale della delibera adottata nella seduta del 29.4.2015 e di tutta la documentazione relativa alla decisione di rigetto e che il Comitato aveva opposto un differimento in pendenza del perfezionamento della delibera e della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Le ricorrenti ritenevano che tale comportamento celasse un sostanziale diniego dell’accesso richiesto, in violazione della normativa di cui alla l. n. 241/90 e all’art. 7 del Regolamento del CIPE e del loro diritto di difesa.

Passando alle censure di merito, le ricorrenti lamentavano, in sintesi, quanto segue.

“ Illegittimità della delibera impugnata per eccesso di potere. Travisamento dei fatti, arbitrarietà e comunque illogicità manifesta del provvedimento impugnato. Violazione dei principi di buona amministrazione, imparzialità e correttezza dell’agire amministrativo. Violazione dell’art. 97 Cost.” .

Mentre il Promotore aveva dato seguito a tutte le richieste di adeguamento e aggiornamento avanzate dal Ministero, l’atteggiamento di quest’ultimo e del CIPE era stato invece contraddistinto da silenzi, inerzie e ingiustificate richieste.

Riservandosi l’ulteriore proposizione di censure dopo la lettura del testo integrale della delibera, le ricorrenti ritenevano che l’unico elemento che differenziava il progetto originario da quello da ultimo esaminato consisteva nella gestione funzionale ed economica della c.d. “bretella di adduzione”, secondo quanto da loro rappresentato nel 2012 al fine di mantenere gli originari indicatori finanziari di remuneravità ed evitare aumenti tariffari, a fronte del mutato scenario economico caratterizzato dall’aumento del costo dell’opera conseguente e dal calo del traffico.

Tale intervento consisteva, però, esclusivamente in un ammodernamento e messa in sicurezza di un tracciato già esistente che non aveva alcuna incidenza sull’istruttoria già svolta dal Ministero, fermo restando che l’istituto del c.d. “project financing” o “finanza di progetto” si caratterizza proprio per la possibilità di modifica del progetto preliminare a base di gara, secondo i numerosi arresti giurisprudenziali che venivano riportati in sintesi. L’adeguamento progettuale in questione, quindi, doveva considerarsi pienamente legittimo e rispondente agli obiettivi di interesse pubblico perseguito, considerando che la bretella in discussione costituisce un evidente completamento dell’opera che avrebbe realizzato appieno la funzione di collegamento per la quale era stata concepita.

Se, inoltre, la delibera impugnata individuava l’effetto preclusivo per l’approvazione del progetto nell’inserimento della c.d. “asta di adduzione”, si rivelava illogica ed errata, in quanto il Ministero non aveva mai imposto al Promotore, quale specifica prescrizione, quella di eliminare dal progetto tale opera al fine di consentirne l’approvazione da parte del CIPE. Il Ministero si era limitato, in realtà, soltanto a segnalare l’opportunità di eliminare dalla proposta la bretella non ricompresa nel tracciato originario ma nulla aveva disposto a fronte della replica del Promotore che ne aveva opposto la convenienza ai fini del mantenimento della remuneratività del progetto medesimo.

Le ricorrenti osservavano che invece di prescrivere la modifica della proposta per ripresentarla al netto della bretella di adduzione, l’Amministrazione aveva preferito fare “tabula rasa” del lavoro istruttorio compiuto nei sette anni precedenti e demandare ad NA, quale soggetto aggiudicatore dell’intervento, la realizzazione del progetto con diverse modalità, dando luogo così ad un atto arbitrario oltre i limiti della discrezionalità amministrativa.

NE e TA presentavano anche domanda di risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 125, comma 3, c.p.a., in quanto se nelle more della decisione di questo Tribunale fosse stata stipulata la convenzione con NA, il Promotore si sarebbe trovato nell’impossibilità di vedersi “reintegrato” nella realizzazione dell’intervento, con la necessità di provvedere alla liquidazione del relativo risarcimento del danno “per equivalente”, che provvedevano ad illustrare anche nello specifico ammontare.

“ Violazione dell’art. 21 quinquies l. 241/90. Sostanziale revoca del Promotore - mancato riconoscimento dell’indennizzo” .

Le ricorrenti, in subordine, rilevavano che la mancata approvazione del progetto da parte del CIPE si era tradotta nella sostanziale revoca del Promotore, che aveva anche comportato una spesa decisamente superiore per l’erario, senza però prevedere un indennizzo in applicazione del richiamato art. 21 quinquies l. n. 241/90.

Dato che, nelle more, il CIPE aveva provveduto alla pubblicazione sulla G.U. della delibera impugnata - rendendo noto alle ricorrenti la motivazione che la contraddistingueva - nonché alla ostensione della documentazione posta a fondamento dell’istruttoria richiesta dalle ricorrenti sin dal 18.5.2015, queste ultime provvedevano a depositare in giudizio rituali motivi aggiunti nei quali riportavano il ricorso introduttivo, evidenziavano in riferimento all’istanza di accesso che la medesima doveva mantenersi in quanto non risultava l’intervenuta produzione della nota ministeriale n. 3577/14 richiamata tra i documenti dell’istruttoria della delibera impugnata e lamentavano, ulteriormente, quanto segue.

“ Violazione di legge. Violazione dell’art. 3 l. 241/1990. Illegittimità della delibera