N. 00525/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00237/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 237 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. R P, M F e C V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E A in Trieste, Via Coroneo 17;

contro

AcegasApsAmga s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. A L, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unità D'Italia 7;

nei confronti di

Veolia Water Technologies Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo del costituito r.t.i. con Degremont s.p.a., C.M.B. società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi e Riccesi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Danilo Tassan Mazzocco e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Trieste, piazza S. Antonio 2;

Quanto al ricorso introduttivo

per l'annullamento, previa sospensione cautelare

- del provvedimento con il quale la stazione appaltante ha definitivamente aggiudicato la procedura ristretta per l' affidamento dell'appalto " progettazione esecutiva e realizzazione lavori di adeguamento dell'impianto di depurazione di Servola (Trieste) - 1° lotto 3° Stralcio" in favore dell'ATI VEOLIA WATER TECHNOLOGIES ITALIA spa ( già SIBA spa) DEGREMONT spa - C.M.B. Soc.Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi - RICCESI spa;

- della nota prot. 44915 del 19 maggio 2015 di comunicazione ex art. 79, comma 5, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. della intervenuta aggiudicazione definitiva;

- di tutti i verbali della commissione giudicatrice della gara, inclusi i verbali delle sedute riservate ed i verbali della sottocommissione, nella parte in cui non si è proceduto alla esclusione dell' ATI aggiudicataria per i motivi infra eccepiti;

- di tutti i verbali della commissione giudicatrice della gara inerenti la valutazione dell'anomalia dell'offerta presentata dall'ATI Veolia - Degremont - CMB - Riccesi;

-del verbale di aggiudicazione provvisoria;

-di ogni atto presupposto e consequenziale connesso con quelli impugnati, incluso il bando di gara e la lettera di invito, nonché il contratto d'appalto, ove stipulato;

Quanto ai motivi aggiunti depositati in data 18 settembre 2015

per la dichiarazione di nullità e/o di inefficacia del contratto di appalto sottoscritto il 22 luglio 2015 tra AcegasApsAmga s.p.a. e ATI Veolia Walter Technologies Italia s.p.a, nonché, per quanto possa occorrere, per l’annullamento delle note del 21 luglio 2015 prot. 66720 e del 23 luglio 2015 prot. 67712 di AcegasApsAmga s.p.a. e di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale o comunque connesso con quelli impugnati ed ogni successivo atto esecutivo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società AcegasApsAmga s.p.a. e di Veolia Water Technologies Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2015 la dott.ssa M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso spedito per la notifica il 18 giugno 2015 e depositato il successivo 30 giugno 2015, il Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC società cooperativa, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con I.C.I. Coop., Unieco soc. coop., Infracos e Technital s.p.a., ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, del provvedimento con cui AcegasApsAmga s.p.a. ha definitivamente aggiudicato l’appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di adeguamento dell’impianto di depurazione di Servola (Trieste) – 1° lotto, 3° stralcio a favore dell’a.t.i. Veolia Water Technologies Italia s.p.a. (già SIBA s.p.a.) – Degremont s.p.a. – C.M.B. società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi – Riccesi s.p.a., odierna contro interessata, nonché degli altri atti in epigrafe specificamente indicati.

1.1) In via subordinata, ha chiesto la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara in questione a seguito dell’annullamento degli atti impugnati e subentro nell’esecuzione del contratto nelle more eventualmente stipulato, di cui ha invocato la dichiarazione d’inefficacia. In via ulteriormente subordinata, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente economico.

1.3) A sostegno delle domande azionate parte ricorrente assume che il raggruppamento contro interessato avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione sulla scorta dei seguenti motivi di diritto:

1. Violazione e falsa applicazione norme imperative art. 53 e 91 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà ed illogicità. Violazione lex specialis per equivocità della dichiarazione di raggruppamento e carenza dei requisiti di partecipazione in capo all’a.t.i.;

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006. Violazione del punto C2) e paragrafo 5 della lettera d’invito. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e violazione del fondamentale principio di par condicio competitorum ;

3. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 75 e 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006. Violazione e/o falsa applicazione del punto A.4) della lettera d’invito. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e disparità di trattamento;

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 76, comma 2, del d.lgs. 163/2006 in relazione agli elaborati progettuali posti a base di gara. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e disparità di trattamento;

5. Violazione lex specialis – Violazione di legge art. 86 d.lgs. 163/2006 e art. 121 d.P.R. 207/2010 – Violazione dei principi del giusto procedimento – incompetenza e carenza di potere;

6. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/2006. Violazione e/o falsa applicazione del punto 5 della lettera d’invito. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e della manifesta contraddittorietà, arbitrarietà e illogicità;

7. Violazione e/o falsa applicazione del punto c.2) e paragrafo 5 della lettera d’invito. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46, comma 1.bis, del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e violazione del fondamentale principio di par condicio competitorum .

2) L’AcegasApsAmga s.p.a. e la Veolia Water Technologies Italia s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituito r.t.i. con Degremont s.p.a., C.M.B. società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi e Riccesi s.p.a., si sono costituite in giudizio, con separate memorie, per resistere al ricorso, controdeducendo con diffuse argomentazioni alle doglianze ex adverso svolte.

3) In sede cautelare, questo Tribunale ha formulato una sommaria prognosi di fondatezza del I motivo di gravame e, attesa la ritenuta sussistenza dei profili di periculum dedotti da parte ricorrente, accordato alla medesima l’invocata sospensione degli atti impugnati, giusta ordinanza cautelare n. 58/2015 in data 9 luglio 2015. Tale provvedimento è stato, tuttavia, riformato dal Consiglio di Stato in sede di appello, giusta ordinanza cautelare n. 3474/2015 in data 30 luglio 2015, “considerato che nella comparazione degli opposti interessi, appare prevalente – allo stato - l’interesse pubblico all’esecuzione degli atti impugnati in primo grado, come già disposto con decreto monocratico presidenziale della Sezione in data 16 luglio 2015 nelle more della celere definizione del giudizio di merito”.

4) Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 4 settembre 2015 e depositato in data 18 settembre 2015, parte ricorrente ha invocato anche la declaratoria di nullità, l’annullamento o, comunque, la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto sottoscritto in data 22 luglio 2015 tra AcegasApsAmga s.p.a. e il r.t.i. Veolia Water Technologies Italia s.p.a., nonché, occorrendo, l’annullamento degli altri atti in epigrafe specificamente indicati.

4.1) A sostegno delle domande avanzate ha riproposto, in via derivata, le doglianze già svolte nel ricorso introduttivo (in particolare, quelle contenute nel I, II e III motivo), nonché dedotto le ulteriori seguenti:

1. Violazione e falsa applicazione norme imperative artt. 53 e 91 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà ed illogicità, nullità del contratto di appalto per contrarietà a norme imperative ex art. 1418 C.C..

2. Violazione e falsa applicazione norma interpretativa art. 118 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà ed illogicità. Nullità del contratto di appalto per contrarietà a norma imperativa ex art. 1418 C.C..

5) In vista della pubblica udienza del 21 ottobre 2015, fissata per la trattazione del merito, le parti hanno ribadito e/o ulteriormente sviluppato le rispettive tesi difensive. Sono seguite le relative repliche.

6) La causa è stata, quindi, discussa e poi introitata per la decisione.

7) Oggetto del presente giudizio è la procedura ristretta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori, prestazioni e forniture per l’adeguamento e il potenziamenti dell’impianto di depurazione delle acque reflue di Servola (Trieste), conclusasi con l’aggiudicazione definitiva al r.t.i. Veolia Water Technologies Italia s.p.a., primo graduato in graduatoria con il punteggio complessivo di 96,38.

7.1) Parte ricorrente, seconda graduata con il punteggio complessivo di 79,41, si duole invero, sotto plurimi profili, della mancata esclusione dalla competizione del r.t.i. aggiudicatario, odierno controinteressato.

7.2) Le doglianze dalla medesima svolte sono, però, prive di pregio.

7.3) M re perpensa , il Collegio ritiene, infatti, di disattendere la prognosi formulata nella fase cautelare e ciò sulla scorta delle considerazioni qui di seguito riportate in relazione alle doglianze dedotte.

8) Con il primo motivo di gravame, parte ricorrente si duole dell’equivocità della domanda di partecipazione presentata dalla contro interessata (che – ritiene – “integra di per sé un’autonoma causa di esclusione per indeterminatezza, genericità e perplessità del tipo associativo, laddove il concorrente, sovrapponendo moduli organizzatori eterogenei, ha fatto improprio ricorso ad istituti giuridici contrastanti, rendendo indeterminata ed assolutamente equivoca la forma associativa e, dunque, l’oggetto della stessa domanda di partecipazione e i rispettivi impegni negoziali”) e la carenza in capo alla stessa dei requisiti di progettazione prescritti dalla lex specialis . Sia in sede di pre-qualificazione, che nella successiva fase di gara le società componenti il r.t.i. contro interessato hanno espressamente dichiarato, infatti, che, non possedendo tutti i requisiti prescritti dalla lex specialis (ovvero, nello specifico, quelli relativi a parte della progettazione), i servizi di progettazione sarebbero stati eseguiti parzialmente dai “progettisti indicati, ai sensi di legge, dotati dei requisiti in conformità a quanto prescritto dal bando di gara” ovvero dalla F&M Ingegneria (capogruppo progettisti) e dal dott. Fabio Sergas (mandante progettisti), i quali, in caso di aggiudicazione dell’appalto, si sarebbero riuniti in raggruppamento temporaneo di progettisti. Non risulta chiaro, però, l’effettivo ruolo dei progettisti ovvero se sono stati indicati ai sensi dell’art. 53 d.lgs. 163/2006 oppure se sono destinatari di sub-appalto, atteso che nelle dichiarazioni rese dai componenti del r.t.i. Veolia Water Technologies Italia s.p.a. a corredo dell’offerta risulta che il r.t.i. medesimo avrebbe affidato parte delle attività di progettazione esecutiva al costituendo r.t. progettisti in sub-appalto e analoga indeterminatezza, genericità e perplessità emerge anche dalle dichiarazioni rese dai progettisti individuati, atteso che i medesimi dapprima hanno dichiarato di essere stati indicati dal costituendo r.t.i. in fase di pre-qualifica e dopo hanno contraddittoriamente affermato che sarebbero stati destinatari di sub-appalto per le attività di progettazione esecutiva.

Ritiene, in ogni caso, che, nella specifica fattispecie, non sia ammesso il sub-appalto (in quanto contrario al chiaro precetto dell’art. 53, comma 3, e dell’art. 91, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.), non rilevando, in senso contrario, le previsioni del bando di gara che ammettevano tale facoltà, che dichiara d’impugnare ad ogni effetto di legge.

8.1) Il motivo non è meritevole di pregio.

8.1.1) Al di là del fatto che il r.t.i. Veolia, oltre ad aver puntualmente osservato le norme di legge, si è anche attenuto scrupolosamente alle disposizioni della lex specialis di gara e alle indicazioni fornite dalla s.a., che – si rammenta – richiedevano espressamente la “formalizzazione” del rapporto tra r.t.i. partecipante e progettisti indicati ex art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 mediante sub-appalto (vedi all. 1 alla lettera d’invito, pec in data 18/9/2014 inviata a Veolia dalla s.a., e FAQ n. 5 dd. 16/10/2014), disposizioni, peraltro, che la stessa lex specialis imponeva ai ricorrenti di “accettare, senza condizione o riserva alcuna” , rilasciando all’uopo apposita dichiarazione (vedi pt. 3 “Struttura dell’offerta”, pt. A.2, lett. c, della lettera d’invito all. sub 2 fascicolo doc. ricorrente), il Collegio ritiene, invero, che la lettura che parte ricorrente offre della disposizione di cui al citato art. 53, comma 3 e delle disposizioni della lex specialis di gara e, soprattutto, l’equivocità che la medesima ritiene affligga la domanda di partecipazione del r.t.i. contro interessato (e/o la denunciata illegittimità della disposizione di gara), non trovino fondamento e, anzi, confliggano con i principi del diritto comunitario, notoriamente più attento a profili di carattere sostanziale che di carattere formale e che – è utile rammentare – in materia di appalti pubblici persegue obiettivi e finalità che non collimano propriamente con quelli propri della “tradizione” nazionale dell’evidenza pubblica.

Le risalente disciplina dettata dalle norme di contabilità dello Stato in materia di appalti pubblici, nell’ambito della quale il rispetto della forma assume un ruolo di primaria (ed essenziale importanza), è posta, infatti, in via immediata e diretta a tutela dell’interesse dell’Amministrazione al conseguimento del risultato ottimale tra qualità ed economicità e solo di riflesso a salvaguardia delle aspettative delle imprese. La filosofia delle regole di evidenza pubblica comunitaria e la finalità dalle medesime perseguita è posta, invece, a presidio della tutela e valorizzazione della concorrenza tra le imprese dei paesi comunitari nell’ambito di un mercato unico economico, anche degli appalti, e ciò per rendere concrete le libertà di circolazione dei servizi e di stabilimento.

8.1.2) Ecco, dunque, che, in virtù di questo radicale cambio di prospettiva, anche il punto di equilibrio tra rigore formale e sostanza, tra adempimento e conseguimento di un risultato utile, tra rispetto di forme sterili e libertà di forme in vista del raggiungimento di uno scopo deve esser individuato altrove ovvero ove può essere comunque garantito l’obiettivo primario che si è prefisso il legislatore comunitario, con la conseguenza che la “esclusione” per vizi, presunti o reali, di carattere formale (o per il mancato rispetto di moduli ritenuti essenziali o, per converso, per l’utilizzo di certi moduli ritenuti non idonei) deve cedere il passo alla “inclusione” ovvero alla più ampia ed estesa partecipazione alle gare pubbliche da parte degli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti essenziali richiesti e funzionali ad un serio ed effettivo confronto concorrenziale, che non può venire in alcun modo compromesso da letture estremamente formalistiche delle norme di riferimento o da irrigidimenti formali, ma, anzi, richiede necessariamente l’ingresso del principio di libera scelta delle forme di collaborazione tra imprese.

8.1.3) Con specifico riferimento alla questione che qui rileva, risulta, quindi, assolutamente pertinente e condivisibile quanto messo in evidenza dal Tar Lombardia, Milano (sez. I, 16 gennaio 2013, n. 128) ovvero che il principio di libertà di scelta delle forme di collaborazione tra imprese costituisce diretta derivazione del diritto comunitario e rappresenta il canone di interpretazione (anche) dell'art. 53, comma 3, d,lg, n. 163 del 2006 (“Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione” ), norma da leggere, quindi, nel senso del pieno riconoscimento della facoltà di articolare liberamente i rapporti professionali tra concorrenti e progettisti.

Del resto, l’avvalimento atecnico disciplinato dalla norma dianzi citata, che – come noto – è estraneo alla fattispecie di avvalimento prevista dall'art. 49 del Codice, consiste semplicemente nel ricorso a progettisti qualificati in tutti i casi in cui, trattandosi di appalto in cui è prevista anche la progettazione (come nel caso di appalto integrato qui all'esame), l'impresa che deve eseguire la prestazione sia priva dei requisiti prescritti per i progettisti e si avvalga di professionisti per la partecipazione alla gara e per l’esecuzione delle relative prestazioni di progettazione. E, dunque, ipotesi riconducibile a quella dell’impiego di personale specializzato esterno all’impresa, deputato a fornire alla medesima un servizio qualificato, rimanendo, però, estraneo al rapporto contrattuale stipulato con la P.A..

Trattasi, infatti, di avvalimento di carattere, per così dire, più generale e sostanziale, che mal si concilia con la pretesa imposizione del rispetto di vincoli di forma o l’invocata soggezione a preclusioni, che, a ben osservare, nemmeno il legislatore nazionale ha ritenuto di dover (o poter) prevedere in sede di recepimento della direttiva comunitaria sugli appalti.

Il Tar Lombardia, nella pronuncia dianzi citata, ha, inoltre, ricordato come l'elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia ha ripetutatamente manifestato preferenza per un approccio sostanzialista in tema di raggruppamenti temporanei di imprese e, per logica estensione, riguardo ai raggruppamenti temporanei di professionisti, specificando, con riguardo all'istituto dell'avvalimento, ma con ricadute di carattere sistematico sul piano generale, che "la direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto" (cfr. Corte giustizia CE, sez. V, 2 dicembre 1999, C-176/98).

8.1.4) Anche sulla scorta del principio ermeneutico ritraibile da tale pronuncia e considerato che il distinguo tra il contratto d’opera intellettuale ex art. 2228 e ss. c.c. e il contratto d’appalto (e sub-appalto) ex art. 1655 e ss. c.c., invocato da parte ricorrente a supporto della dedotta equivocità del modulo organizzativo prescelto dal r.t.i. per disciplinare i rapporti con i progettisti, è stato introdotto per la prima volta con il ricorso per motivi aggiunti (e, dunque, non può essere in alcun modo tenuto in considerazione per apprezzare l’illegittimità o meno degli atti impugnati col ricorso introduttivo, essendo, rispetto ad essi, decisamente tardivo) il Collegio ritiene, pertanto, di poter affermare, facendo proprie le conclusioni cui sono pervenute la difesa della stazione appaltante e del r.t.i. contro interessato, che: a) l’art. 53, comma 3, prevede e facoltizza l’affidamento a terzi in qualunque forma contrattuale, senza alcun limite;
b) il rapporto di collaborazione tra imprese partecipanti alla gara e progettisti può, conseguentemente, assumere anche la forma contrattuale del sub-appalto ex art. 118 codice contratti, come richiesto dalla s.a., avendolo essa inteso semplicemente come una modalità per formalizzare l’affidamento della prestazione ai progettisti indicati nell’offerta;
c) il ricorso all’avvalimento atecnico di cui all’art. 53 può, in definitiva, coesistere con l’affidamento in sub-appalto, con buona pace della legittimità delle disposizioni di gara e dell’ammissione alla gara dell’operatore economico che abbia inteso aderirvi e formalizzare il rapporto di collaborazione/utilizzo dei progettisti nel modo richiesto dalla lex specialis ;
d) con riguardo al profilo in esame, non sussistono, di conseguenza, ragionevoli e giustificati motivi per escludere dalla competizione il r.t.i. controinteressato, atteso che il medesimo, attenendosi rigorosamente alle disposizioni di legge e a quelle dettate dalla s.a. ha provveduto ad indicare nell’offerta i progettisti qualificati di cui si sarebbe avvalso (a soddisfazione dei requisiti di partecipazione alla gara) e, al contempo, dichiarato che avrebbe formalizzato il relativo rapporto mediante ricorso al modulo contrattuale del sub-appalto, assoggettandosi, peraltro, ad una forma di affidamento più restrittiva, in quanto “delimitata” da due norme, l’art. 53 e l’art. 118, accettando, quindi, anche la regola della solidarietà nei pagamenti ai dipendenti.

8.1.5) Il motivo non ha pregio nemmeno con riguardo alla dedotta violazione dell’art. 91, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i., atteso che tale disposizione vale unicamente per gli appalti di progettazione e non per gli appalti integrati ed è da ritenersi, conseguentemente, non pertinente, come, del resto, riconosciuto con estrema onestà intellettuale anche dalla difesa di parte ricorrente nel corso dell’odierna udienza (cfr. verbale).

8.1.6) Il primo motivo va, in definitiva, respinto.

9) Ad analoga sorte sono destinati anche il secondo e il terzo motivo di gravame, con cui parte ricorrente si duole rispettivamente dell’omessa sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i soggetti del r.t.i. controinteressato (ovvero anche da parte di F&M Ingegneria s.p.a. e dott. Franco Sergas, rispettivamente capogruppo progettisti esterni e mandante progettisti) e della mancata intestazione della polizza fideiussoria a tutti i soggetti del costituendo r.t.i. contro interessato (ovvero anche alla F&M Ingegneria s.p.a. e al dott. Franco Sergas).

9.1) In giurisprudenza è stato, invero, reiteratamente affermato (cfr., tra le tante, TAR Lazio - Roma, sez. I, 17 aprile 2008 n. 3305) che, nell’appalto integrato, i progettisti non assumono la qualità di concorrenti, né quella di titolari del rapporto contrattuale con l'Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione, entrando i medesimi solo in rapporto di collaborazione esterna con l'impresa che si avvale delle loro prestazioni, con la conseguenza che nei loro confronti non risultano direttamente applicabili né le previsioni in tema di requisiti di ordine soggettivo di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato sez. VI , 21/05/2014, n. 2622;
T.A.R. Latina (Lazio) sez. I , 23/12/2013, n. 1058), né quelle che pongono precisi obblighi e/o responsabilità a carico dei concorrenti (cfr. Tar Lazio, Roma, 17 aprile 2008, n. 3305).

La giurisprudenza amministrativa ha, invero, precisato che “Negli appalti integrati di lavori, i progettisti indicati non assumono la qualità di concorrenti (poi contraenti) e non sono tenuti alla dimostrazione dei requisiti ed agli adempimenti prescritti dalla normativa vigente per i raggruppamenti temporanei (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2015 n. 2737;
Id., sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1425;
Id., sez. VI, 21 maggio 2014 n. 2622;
Avcp, determinazione 15 gennaio 2014 n. 1;
Id., parere 22 maggio 2013 n. 91)” (così TAR Piemonte, II, 14 agosto 2015, n. 1335).

Sicché, non sono tenuti né alla sottoscrizione dell’offerta economica presentata dall’impresa concorrente (in tal senso: TAR Molise, sez. I, 11 settembre 2015, n. 338;
TAR Lazio, Roma, sez. I, sentenza 17 aprile 2008 n. 3305 e TAR Sicilia, sez. I, Catania, sentenza 2 ottobre 2006 n. 1544), né, tanto meno, all’intestazione della polizza fideiussoria.

10) Privo di apprezzabile pregio è anche il quarto motivo, con il quale parte ricorrente lamenta che l’offerta tecnica presentata dal r.t.i. contro interessato sarebbe difforme dal progetto posto a base di gara.

10.1) Le deduzioni svolte dalla parte medesima, incluse quelle sviluppate nei successivi scritti di difesa, trascurano, invero, di prendere in considerazione la circostanza che il chiarimento n. 4 (ovvero quello ove si afferma che la scelta della tecnologia con filtrazione a sabbia e lavaggio in continuo è vincolante) non può essere letto isolatamente, ma deve tenere conto della precisazione fornita col chiarimento n. 13, ove viene precisato, per l’appunto, che, rispetto alla scelta progettuale vincolante, sono ammesse equivalenze, che ottengono lo stesso risultato funzionale (R13: <<La sezione di trattamento finale, in risposta alle esigenze gestionali della Stazione Appaltante, deve essere costituita da un sistema di filtri biologici continui - Punto 9.7.3 della “Relazione tecnica specialistica: dimensionamento processo depurativo”, C.a.1 del Progetto definitivo, posto a base di gara (Relazione). Pertanto, il progetto prevede un sistema di filtri dinamici a sabbia, che consente la filtrazione del refluo da trattare con lavaggio della sabbia e allontanamento in continuo del materiale filtrato.

Il riferimento al sistema Dynasand, (pagg. 99 e 108 della Relazione), deve intendersi come esempio, non va inteso come prescrizione di un costruttore specifico, ma di una tecnologia che, come è naturale che sia, deve essere del “tipo o equivalente”. Tecnologia che, peraltro, è proposta sul mercato da molteplici e noti costruttori sia italiani che esteri. Pertanto i concorrenti potranno proporre sistemi diversi purché conformi ai requisiti funzionali e dimensionali indicati nel progetto>>).

10.2) Trattasi, con tutta evidenza, di chiarimento coerente con la previsione di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 e con l’elaborazione giurisprudenziale più evoluta, che trova ottima e condivisibile sintesi nella pronuncia del Tar Puglia, Lecce n. 337/2013, citata dalla difesa della stazione appaltante nella memoria depositata in data 6 luglio 2015.

10.3) Sicché, non sussistendo validi motivi per ritenere che la tecnologia offerta dal r.t.i. contro interessato non sia funzionalmente equivalente a quella prevista in gara (dato che l’unico aspetto sul quale parte ricorrente ha appuntato la propria attenzione nel ricorso introduttivo è la “non conformità al progetto a base di gara” e non la eventuale non equivalenza) pare evidente che l’affermazione che il detto r.t.i. avrebbe apportato al progetto a base di gara delle varianti non consentite e che avrebbe dovuto essere escluso è del tutto inconferente.

11) Analogamente privo di pregio è il quinto motivo di gravame, a mezzo del quale parte ricorrente deduce che la verifica di anomalia deve essere fatta dalla stazione appaltante e per essa dal RUP, ai sensi dell’art. 121, comma 8, d.P.R. 207 del 2010. Nel caso specifico, la verifica di anomalia è stata, però, effettuata e condotta in via esclusiva dalla commissione giudicatrice in assenza di una qualsiasi delega e/autorizzazione da parte della stazione appaltante o per essa dal RUP, di cui non vi è traccia nei verbali di gara. La s.a. o il RUP non avrebbero, poi, mai fatto propria o ratificato la verifica di anomalia.

11.1) Pare, invero, inutile il tentativo di parte ricorrente di esasperare la mancanza di “tracce” idonee a comprovare, sotto il profilo squisitamente formale, il rispetto del criterio di riparto della “competenza” in materia di verifica di congruità delle offerte, atteso che il dato sostanziale non lascia spazio a dubbi di sorta sulla correttezza della procedura seguita. Come si può agevolmente accertare leggendo i verbali e la lex specialis , la persona del Presidente della Commissione di Gara coincide con quella del Responsabile Unico del Procedimento, che coincidono, a loro volta, con quella del Direttore Generale di AcegasApsAmga s.p.a. ovvero l’ing. Roberto Gasparetto. Pertanto, è palese che il RUP ha svolto l’attività di verifica avvalendosi della Commissione di gara.

Deve, inoltre, convenirsi con quanto affermato dalla difesa della s.a. ovvero che “il RUP ha anche approvato formalmente la verifica di anomalia poiché l’atto di aggiudicazione definitiva di maggio 2015, successivo alla fase di verifica dell’anomalia che si conclude in aprile 2015, approva tutti gli atti di gara compresa ovviamente la verifica di anomalia, come è proprio di ogni atto di aggiudicazione definitiva che conclude la procedura implicando l’approvazione degli atti di gara”.

12) Privo di apprezzabile pregio è anche il sesto motivo di gravame, con cui parte ricorrente si duole delle valutazioni effettuate dalla commissione giudicatrice in sede di valutazione della congruità dell’offerta della contro interessata, ritenendole manifestamente illogiche, irragionevoli e incoerenti, e soprattutto fondate su una indagine assolutamente sommaria e superficiale e ciò in quanto: a) i preventivi delle forniture sono stati forniti dagli stessi associati in r.t.i., che sono anche produttori di diversi macchinari per la realizzazione dell’appalto, e ciò rendererebbe tali preventivi inaffidabili;
b) alcune offerte di fornitura hanno un termine troppo ristretto rispetto al momento in cui tali opere saranno eseguite, in contrasto con la lex specialis .

12.1) Al riguardo, paiono, invero, condivisibili le argomentazioni svolte dalla stazione appaltante e dal r.t.i. controinteressato, laddove mettono opportunamente in evidenza che la giurisprudenza amministrativa, in materia di accertamento dell’anomalia dell’offerta, ritiene che l’attendibilità del’offerta va valutata nella sua globalità e che è “del tutto razionale la giustificazione del prezzo particolarmente conveniente di un materiale con il fatto che tale materiale venga fornito da una delle imprese partecipanti all’ati. La partecipazione all’ati del fornitore, infatti, consente a questo di offrire il materiale anche a prezzo di costo, potendo confidare nella ripartizione degli utili dell’appalto” (C.d.S., VI, 6 aprile 2006, n. 1862), nonchè che “il ricorrente ha commesso un evidente errore. L’allegato 9 alla lettera di invito, in cui è contenuta la previsione della scadenza dei preventivi rispetto alla data in cui le opere saranno ordinate, si riferisce alla fase di verifica dell’anomalia e non alla fase di presentazione dell’offerta 15

(<<redazione delle giustificazioni (in caso di verifica dell’anomalia)>>).

L’aggiudicataria è stata troppo diligente ed ha allegato tali preventivi già in sede di offerta: questi sono gli unici preventivi cui controparte si riferisce nel ricorso, datati dicembre 2014 (pag. 23 del ricorso).

E’ chiaro che non vi è nessuna violazione della lex specialis perchè la lex specialis non si riferiva a tali preventivi.

Il discorso potrebbe anche fermarsi qui, essendo questo l’unico dato contestato da controparte, ma si vuole rilevare che in sede di verifica di anomalia l’aggiudicatario ha presentato atti dei fornitori in cui estendono la validità dei preventivi offerti a Veolia.

In ogni caso, certamente non si può dare luogo ad esclusione di un soggetto per l’introduzione da parte della stazione appaltante di clausole a pena di esclusione come il ricorrente considera quelle sulla presentazione dei preventivi (art. 46 comma 1 bis codice contratti);
a tutto voler concedere si riterranno tali clausole nulle ovvero si ripeterà l’anomalia sul punto (richiesta non formulata da controparte)”.

13) Destituito di fondamento s’appalesa, infine, il settimo motivo di gravame, con cui parte ricorrente lamenta che il r.t.i. controinteressato avrebbe apportato all’offerta delle correzioni non sottoscritte nelle forme richieste dalla lex specialis.

13.1) Risulta, invero, per tabulas che l’aggiudicatario non ha fatto correzioni (a prezzi unitari), ma solo variazioni su quantità complessive che erano prestampate sul modulo di offerta. Nessun contrasto è, dunque, ravvisabile, con la disciplina di gara, che imponeva la sottoscrizione di correzioni, e non di variazioni.

Tutte le pagine di offerta sono, inoltre, sottoscritte e tale sottoscrizione è da ritenersi sufficiente.

14) In definitiva, sulla scorta delle considerazioni dianzi svolte il ricorso introduttivo va respinto, in quanto infondato.

15) Il ricorso per motivi aggiunti è invece:

- inammissibile ( rectius tardivo), laddove parte ricorrente, con il I motivo, deduce, per la I volta, l’illegittimità dell’aggiudicazione (e invoca, in via derivata, l’inefficacia del contratto) per: a) equivocità del modulo organizzativo formalizzato (o da formalizzarsi) mediante contratto di sub-appalto ex art. 1655 e ss. c.c., anziché mediante contratto d’opera intellettuale ex art. 2228 e ss. c.c.;
b) per asserita carenza in capo al r.t.i. aggiudicatario dei requisiti speciali per i progettisti di cui all’art. 263 del d.P.R. 207/2010, atteso che, anche in tal caso, era noto sin dall’aggiudicazione che il gruppo di progettazione interno di Veolia non aveva dimostrato tali requisiti. Contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente nella memoria di replica depositata in vista dell’odierna udienza, la circostanza che il rapporto con i progettisti sarebbe stato da formalizzare mediante sub-appalto (elemento cui vanno ascritte le perplessità di parte ricorrente sul modulo organizzativo e la sua ritenuta equivocità) era, peraltro, nota sin dall’emanazione della lex specialis di gara, che – si rammenta - parte ricorrente ha ritenuto di dover impugnare proprio per tale ragione;

- inammissibile ( rectius tardivo), laddove parte ricorrente, con il II motivo, deduce, per la I volta, l’illegittimità dell’aggiudicazione (e invoca, in via derivata, l’inefficacia del contratto), in quanto il sub-appalto avrebbe superato il valore del 30% previsto dall’art. 118, rispetto alla parte di progettazione dell’appalto stesso, atteso che le quote di progettazione riprodotte in contratto sono le stesse già dichiarate in sede di gara e sin da allora note. Anche in tal caso, non possono trovare ingresso le repliche svolte sul punto da parte ricorrente per ragioni analoghe a quelle già evidenziate alla lett. b) dell’alinea che precede;

- inammissibile, laddove, al fine di ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto, vengono dedotti, in via derivata, i vizi che, ad avviso della ricorrente, affliggerebbero gli atti impugnati col ricorso introduttivo, atteso che tali vizi sono, come sopra chiarito, destituiti di fondamento e l’invocata inefficacia del contratto fuoriesce, nel caso concreto, dal paradigma delineato dagli artt. 121 e 122 c.p.a., dato che, non essendoci annullamento dell’aggiudicazione, è evidente che non può conseguire alcuna dichiarazione di inefficacia del contratto;

- inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, laddove parte ricorrente deduce, in via diretta, la nullità e/o l’inefficacia del contratto d’appalto, atteso che trattasi di ipotesi che, oltre a fuoriuscire pacificamente dall’ambito della giurisdizione di legittimità, non rientra, in ogni caso, nemmeno tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in base all’art. 133, comma 1, lett. e), pt. 1, c.p.a., che, come noto, contempla le “controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture (…) e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione”.

16) Dall’insussistenza di profili di illegittimità, deriva l’ovvio rigetto dell’istanza risarcitoria, in quanto priva di un suo elemento fondante.

17) Le spese di lite possono essere compensate per intero, attese le questioni interpretative affrontate e in considerazione del diverso esito della fase cautelare.