Pubblicato il 28/05/2024

N. 00137/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00061/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 61 del 2024, proposto da
San Giuseppe Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A024C85A34, rappresentato e difeso dall'avvocato P V, con domicilio eletto presso il suo studio in Parma, via Chiavari 5/E e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione Montana Alta Val Nure, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Aurora Domus Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Michiara, Barbara Mazzullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Michiara in Parma, borgo Antini 3;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura telematica negoziata relativa all’affidamento del servizio di Centro aggregativo occupazionale per disabili sul territorio dell’Unione Montana Alta Val Nure per il periodo dal 01.01.2024 al 31.12.2025 (CIG A024C85A34) di cui alla determinazione n. 51 del 20 febbraio 2024;

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della procedura negoziata relativa all’affidamento del servizio di Centro aggregativo occupazionale per disabili sul territorio dell’Unione Montana Alta Val Nure per il periodo dal 01.01.2024 al 31.12.2025 (CIG A024C85A34) di cui alla determinazione n. 22 del 2 febbraio 2024;

- del verbale della Commissione giudicatrice del 23 gennaio 2024 di valutazione dei giustificativi forniti dalla ricorrente e contenente la proposta di esclusione;

- del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di cui alla determinazione n. 389 del 12 dicembre 2023;

- del verbale di valutazione delle offerte tecniche datato 15-27 dicembre 2023;

- nei limiti di interesse del ricorso, del Progetto a base di gara del Disciplinare di gara e relativi allegati;

- nei limiti di interesse del ricorso, del Capitolato speciale e dello Schema di contratto;

- del provvedimento di riscontro all’istanza di accesso agli atti inviato alla ricorrente dalla Stazione appaltante in data 27 febbraio 2024, nella parte in cui si nega l’accesso alle parti dell’offerta tecnica della aggiudicataria qualificate come segreti tecnici e commerciali, nonché del silenzio serbato dalla Stazione appaltante in merito all’istanza di accesso ai verbali di valutazione delle offerte tecniche e di attribuzione dei relativi punteggi;

..........e per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra la resistente e la controinteressata in relazione all’appalto di servizi affidato con la procedura CIG A024C85A34;

......... nonché per la condanna

della Stazione appaltante al risarcimento del danno arrecato alla ricorrente, in forma specifica mediante esecuzione del contratto di appalto di servizi oggetto di gara CIG A024C85A34 e/o subentro a terzi nell’esecuzione del medesimo appalto per tutto il periodo di durata del servizio come da atti di gara, o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione Montana Alta Val Nure e di Aurora Domus Cooperativa Sociale Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2024 la dott.ssa P P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della procedura telematica negoziata relativa all’affidamento del servizio di Centro aggregativo occupazionale per disabili sul territorio dell’Unione Montana Alta Val Nure per il periodo dal 01.01.2024 al 31.12.2025 (CIG A024C85A34), del verbale della Commissione giudicatrice del 23 gennaio 2024 (comunicato in data 5 febbraio 2024) di valutazione dei giustificativi forniti dalla ricorrente e contenente la proposta di esclusione, del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di cui alla determinazione n. 389 del 12 dicembre 2023, del verbale di valutazione delle offerte tecniche datato 15-27 dicembre 2023 e, nei limiti di interesse del ricorso, del Progetto a base di gara, del Disciplinare di gara e relativi allegati;
la ricorrente ha chiesto, altresì l’annullamento del provvedimento di riscontro all’istanza di accesso agli atti inviato alla ricorrente dalla Stazione appaltante in data 27 febbraio 2024, nella parte in cui si nega l’accesso alle parti dell’offerta tecnica della aggiudicataria qualificate come segreti tecnici e commerciali, nonché del silenzio serbato dalla Stazione appaltante in merito all’istanza di accesso ai verbali di valutazione delle offerte tecniche e di attribuzione dei relativi punteggi.

La controinteressata Aurora Domus Cooperativa Sociale Onlus ha depositato in giudizio atto di costituzione il 18 marzo 2024 e memoria difensiva avverso l’istanza di accesso incidentale il 25 marzo 2024.

L’unione Montana Alta Val Nure, costituitasi in giudizio il 22 marzo 2024, ha depositato memoria difensiva il 25 marzo 2024.

La Aurora Domus Cooperativa Sociale ONLUS ha depositato in giudizio memoria cautelare l’8 aprile 2024 e in pari data ha depositato in giudizio memoria cautelare la ricorrente.

Con ordinanza del 11 aprile 2024 n. 47 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare così motivando:

“ Considerato che, allo stato, appare prevalente l’interesse pubblico all’attivazione del servizio oggetto della procedura gravata;

Rilevato che, trattandosi di rapporto contrattuale con caratteristiche tali da non desumersene particolari difficoltà ad un eventuale subentro di altro operatore nel corso del suo svolgimento, la ravvicinata fissazione dell’udienza pubblica (22 maggio 2024), a fronte della prevista durata biennale del rapporto, consente la decisione della controversia prima che si producano effetti irreversibili rispetto all’interesse azionato;

Ritenuto, pertanto, che, potendo essere adottate in sede di merito statuizioni pienamente satisfattive della pretesa dedotta in giudizio, difetta la sussistenza dei presupposti di estrema gravità ed urgenza per la concessione dell’invocata misura cautelare ”.

Con ordinanza collegiale del 15 aprile 2024 n. 85 questo Tribunale ha respinto l’istanza di accesso incidentale così motivando:

“ Considerato che la ricorrente ha impugnato gli atti della procedura negoziata che ha dato luogo alla sua esclusione dalla gara e all’affidamento del servizio alla controinteressata, censurandone le determinazioni sotto più profili;

che, inoltre, essa ha formulato domanda ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., al fine di ottenere l’accesso a taluni documenti non ostesi o ostesi in modo parziale, in particolare l’offerta tecnica della ditta aggiudicataria, adducendo che “Allo stato, infatti, non è possibile verificare né la correttezza dei punteggi attribuiti dalla Commissione, né conoscere con esattezza le eventuali proposte integrative e migliorative di Aurora Domus, di cui è necessario verificare attentamente i relativi costi ai fini del giudizio sulla congruità dell’offerta complessiva” e che “Solo tramite l’esame incrociato tra l’offerta tecnica, i giustificativi, i verbali di gara e le valutazioni della Commissione di gara, infatti, l’operatore economico non aggiudicatario della gara può essere posto in grado di verificare la corretta attribuzione dei punteggi e la complessiva sostenibilità dell’offerta aggiudicataria”;

che nelle more del giudizio sono state rese consultabili le schede contenenti le valutazioni della Commissione giudicatrice di attribuzione dei singoli punteggi, sicché la controversia resta circoscritta alla mancata ostensione dell’intera offerta tecnica della controinteressata, che è stata parzialmente oscurata per la presenza di “segreti tecnici e commerciali” ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a), del D.Lgs. n. 36/2023;

Ritenuto che la pretesa azionata vada inquadrata nella figura del c.d. “accesso difensivo”, contraddistinto dalla sussistenza di un nesso di necessaria strumentalità tra l’ostensione di dati atti o documenti e la cura o la difesa in giudizio degli interessi giuridici del richiedente – in ragione di un interesse legittimante che deve essere immediato, concreto e attuale e deve corrispondere ad una situazione giuridicamente tutelata –, con la conseguenza che le finalità dell’accesso occorre siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza onde permettere all’Amministrazione detentrice del documento il vaglio dell’indicato “nesso di strumentalità necessaria”, mentre non è sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 settembre 2020 n. 19);

che, come è stato ulteriormente chiarito, in materia di “accesso difensivo” l’ostensione del documento richiesto passi attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;
restandone ex se escluso il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla Legge n. 241 del 1990 (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 18 marzo 2021 n. 4);

Considerato che l’impugnata esclusione della ricorrente attiene a profili relativi all’offerta economica della stessa la quale, in caso di esito positivo del ricorso sul punto, risulterebbe vincitrice della gara;

che l’ostensione richiesta attiene all’offerta tecnica della controinteressata che, se prodotta, sarebbe inconferente alle difese della ricorrente sia per l’oggetto soprariportato della controversia sia in ragione del fatto che, in ipotesi di esclusione della controinteressata, comunque vi sarebbe una terza classificata, idonea a sottoscrivere il contratto, nei confronti della quale parte attrice non ha formulato alcuna doglianza;

che, pertanto, la richiesta ostensiva (in ricorso dichiaratamente finalizzata ad accertare “… la complessiva sostenibilità dell’offerta aggiudicataria …”) risulta formulata in via meramente esplorativa, in assenza di un minimo interesse nemmeno strumentale, e quindi presentandosi palesemente carente il requisito del “nesso di strumentalità necessaria”, alla stregua di un esercizio pretestuoso dell’accesso difensivo;

Ritenuto, quindi, che l’istanza di ostensione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata non sia sorretta da puntuali elementi rivelatori della indispensabilità ai fini difensivi ai sensi dell’art. 35, comma 5, del D. Lgs n. 36/2023;

Ritenuto, conclusivamente, che l’istanza di accesso sia inammissibile per difetto di interesse difensivo sul documento preteso nella sua integralità, come eccepito dalle controparti;

Ritenuto che le spese della presente fase del giudizio possano essere compensate, tenuto conto della circostanza che solo in un secondo tempo sono state esibite le schede relative alle valutazioni della Commissione giudicatrice ”.

L’ Unione Montana Alta Val Nure ha controdedotto alle avverse doglianze con memoria del 2 maggio 2024 e replicato con atto del 9 maggio 2024.

La controinteressata ha controdedotto alle avverse doglianze con memoria del 6 maggio 2024 e replicato con atto del 10 maggio 2024.

La ricorrente ha depositato memoria di merito conclusiva il 6 maggio 2024 e replicato alle avverse controdeduzioni con atto del 10 maggio 2024.

Alla pubblica udienza del 22 maggio 2024, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente ha rappresentato che, con determina del 3 novembre 2023, l’Unione Montana Alta Val Nure avviava la procedura per l’affidamento di un nuovo servizio occupazionale a favore di utenti con disabilità lieve o moderata, attraverso procedura negoziata, previa indagine di mercato per l’individuazione dei soggetti da invitare. Il bando prevedeva una durata complessiva dell’appalto pari ad anni due, un valore complessivo dell’appalto pari a € 115.238,40 a base di gara, comprensivo dei costi della manodopera che l’Unione ha stimato su base annuale in € 48.068,16, IVA esclusa, “ prendendo in considerazione il costo orario minimo (senza indennità di turno in quanto non applicabile al presente appalto) riportato nelle Tabelle per la Provincia di Piacenza afferenti il “Costo orario del lavoro per i lavoratori delle cooperative sociali del settore socio sanitario assistenziale educativo e di inserimento lavorativo” in vigore dal mese di settembre 2020, costo che risulta allineato rispetto al costo del lavoro riportato nelle Tabelle Ministeriali di cui al D.D. n. 7/2020 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e come meglio specificato nel paragrafo 4.2 del Progetto costituente l’allegato 1 ”;
la procedura di affidamento e il criterio di selezione si sono concretati una gara telematica negoziata sotto la soglia di rilevanza europea, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Risultata prima in graduatoria all’esito dell’esame delle offerte, la ricorrente è stata invitata a presentare giustificativi, poi valutati non idonei dalla Stazione appaltante, con conseguente successiva aggiudicazione del servizio alla Aurora Domus Cooperativa Sociale Onlus.

Con il primo motivo, “ Violazione di legge: art. 97 Cost, buon andamento ed imparzialità dell’agire pubblico - Violazione di legge: d.lgs. 36/23 ed in particolare art. 110, comma 5 - Eccesso di potere: difetto di istruttoria - Eccesso di potere: travisamento dei presupposti in fatto - Eccesso di potere: palese erroneità dell’esito dell’istruttoria - Eccesso di potere: illogicità ed ingiustizia manifeste - Eccesso di potere: violazione lex specialis di gara - Eccesso di potere: assenza o carenza di motivazione ” la ricorrente contesta i profili di anomalia evidenziati dalla Stazione appaltante, nella specie dalla Commissione giudicatrice, di seguito sintetizzati: a) errata indicazione degli importi orari contrattuali nell’Allegato 9;
b) indicazione di costi orari della manodopera inferiori ai minimi salariali;
c) offerta, nel suo complesso, in aumento rispetto alla base d’asta.

Sul primo profilo, l’esponente sottolinea che l’errata indicazione degli importi orari “contrattuali” nell’Allegato 9 corrisponde ad effettivo errore materiale commesso nella sua compilazione, assistito secondo la difesa attorea dal carattere della riconoscibilità: tale svista è stata immediatamente corretta in sede di giustificativi, dove sono stati correttamente indicati i valori da utilizzare contrattualmente senza incidere sul ribasso percentuale, che costituiva – sottolinea la difesa attorea - l’offerta economica propriamente intesa.

Sul profilo inerente l’indicazione di costi orari della manodopera inferiori ai minimi salariali, l’esponente ritiene che la Stazione appaltante abbia desunto l’anomalia in via automatica, basandosi sul fatto che i costi orari del personale indicati in gara (Allegato 9, seconda parte) sono inferiori alle tabelle di cui alla D.D. n. 7/2020 del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali (prodotta come doc. 24): tali tabelle riporterebbero espressamente i costi medi orari rilevati per un determinato settore e sono – pacificamente ad avviso della ricorrente - derogabili da parte degli operatori economici, che sono chiamati a giustificare eventuali scostamenti (citando T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II - bis , 19 giugno 2018, n. 6869), mentre sono inderogabili i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (citando Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694, T.A.R. Aosta, 09.08.2019 n. 44;
T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774).

La difesa attorea sottolinea che, nelle giustificazioni rese in sede endoprocedimentale, lo scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sarebbe stato chiaramente motivato con argomentazioni non considerate dall’Amministrazione, in quanto la Commissione giudicatrice avrebbe basato la valutazione di anomalia unicamente sul dato numerico dello scostamento dei costi orari del personale dalle tabelle ministeriali, richiamando l’art. 19 del Disciplinare, il quale commina l’esclusione in caso di mancato rispetto “dei minimi salariali”: tuttavia, evidenzia la ricorrente, le tabelle ministeriali non contengono alcun minimo salariale inderogabile, ma unicamente rilevazioni medie che debbono essere valutate caso per caso in base ai giustificativi, che nel caso di specie non avrebbero formato oggetto di alcuna considerazione.

Quanto al profilo relativo all’offerta nel suo complesso in aumento rispetto alla base d’asta, la deducente afferma che il ribasso percentuale sull’importo a base di gara e sui prezzi contrattuali è stato correttamente indicato nell’offerta economica ma che, avendo però proposto rilevanti migliorie, che prevedono l’utilizzo di figure professionali ulteriori rispetto a quelle stimate dalla Amministrazione in sede di progetto, la San Giuseppe ha dovuto indicare anche tali figure nella tabella contenuta nell’Allegato 9, riportante il dettaglio dei costi del personale al fine della verifica di congruità degli stessi: questa sarebbe circostanza ammissibile ed, anzi, dovuta, in quanto l’Allegato 9 in questione richiede proprio di indicare in un prospetto, liberamente compilabile dall’operatore economico, le figure professionali che l’offerente intende utilizzare nell’esecuzione del contratto. La ricorrente, pertanto, avrebbe così indicato il costo di tutto il personale, incluso quello coinvolto in base alle proposte migliorative offerte, documentando le risorse economiche che avrebbe impiegato per sostenere i costi delle migliorie medesime, posto che esse non dovevano comportare oneri aggiuntivi a carico della Stazione appaltante, con la precisazione che tali ulteriori oneri sarebbero stati coperti da promessa di donazione da parte di un terzo. A contrario , sostiene la difesa attorea, se la ricorrente non avesse indicato i costi del personale necessario per le proprie proposte migliorative, l’offerta sarebbe risultata certamente non realizzabile e, quindi, anomala.

Nella memoria di merito la ricorrente, a seguito delle controdeduzioni avversarie, precisa che la misura espulsiva per importi inferiori ai valori medi non sarebbe prevista dalla legge di gara perché: 1) il disciplinare di gara non sanziona mai con l’esclusione l’indicazione di costi del personale inferiori ai valori medi, ma dispone, a pag. 26 (art. 19) che “ i costi del personale non devono risultare inferiori ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali ” (minimi che, però, non esisterebbero secondo la difesa attorea);
2) se, per ipotesi, la lex specialis di gara prevedesse l’esclusione in caso di indicazione di costi del personale inferiori ai valori medi di cui alle tabelle, tale previsione sarebbe comunque illegittima per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 D.Lgs. n. 36/23 e, in forza del medesimo principio, da considerarsi nulla e come non apposta (art. 10, comma 2, D.Lgs. n. 36/23): è evidente, ad avviso della ricorrente, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui valorizzano il fatto che essa avrebbe indicato costi della manodopera inferiori ai valori medi per la provincia di Piacenza laddove i documenti di gara prevedevano l’esclusione per il mancato rispetto di ipotetici valori minimi espressi dalle tabelle nazionali.

L’Amministrazione resistente sul punto, nella memoria di replica, rileva che priva di fondamento sarebbe l’eccezione, sottolineandone la novità rispetto alle doglianze contenute nell’atto introduttivo del giudizio, secondo cui la previsione della lex specialis sarebbe comunque illegittima per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023: ai sensi dell’art. 10, comma 3, del nuovo Codice dei contratti, “ le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto ” delineando la norma – secondo la prospettazione della resistente – il sistema dei criteri di selezione, previsti dall’art. 58 della Direttiva n. 24/2014, che determinano l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per mancanza delle capacità minime richieste per la partecipazione, andando a completare il quadro delle cause di esclusione, delineato dal legislatore, il quale ricomprende, oltre alle ipotesi di violazione di prescrizioni previste dal Codice a pena di esclusione, anche la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti minimi richiesti ai fini della partecipazione. La richiesta del possesso di specifici requisiti ai fini della partecipazione, aggiunge la Stazione appaltante, risponde all’esigenza dell’Amministrazione di selezionare operatori economici in possesso delle capacità giuridiche, economiche, tecniche e professionali necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto: sulla scorta di tali principi, non è ad esempio nulla la clausola del bando che richiede, ai fini della partecipazione, la dimostrazione di livelli minimi di capacità (con riferimento alla capacità tecnica la resistente cita Cons. St., nn. 1107/2022 e 5261/2015;
con riferimento alla capacità economica, indica Cons. St., nn. 3352/2017 e 5828/2019). Ulteriormente, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, prosegue l’Amministrazione, i requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti nel bando di gara devono intendersi a pena di esclusione, anche in assenza di un’esplicita clausola che li preveda come tali (rinviando a Cons. St., nn. 5291/2014 e 1667/2020).

In particolare, aggiunge l’Amministrazione, quanto all’offerta economica, la giurisprudenza ritiene che il principio di tassatività delle cause di esclusione non possa dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta: la mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale, ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto. Sottolinea la difesa dell’Amministrazione che tale ermeneusi si conclama, come nella fattispecie in esame, quando sia chiara ed espressa la previsione della legge di gara secondo cui la Commissione è tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori (riferendosi alle decisioni: Cons. St., nn. 9789/2022 e 2529/2022): infine, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi di quelli sanciti a livello normativo, purché la loro previsione risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito (citando Cons. Stato, n. 1048/2024).

Con il secondo motivo di ricorso “ Incompetenza - Violazione di legge: art. 97 Cost, buon andamento ed imparzialità dell’agire pubblico - Violazione di legge: art. 93, comma 1 d.lgs. 36/2023 - Eccesso di potere: violazione della lex specialis di gara - Eccesso di potere: carenza di motivazione ” la ricorrente censura che il RUP non avrebbe mai valutato le giustificazioni fornite e non avrebbe mai disposto l’esclusione, in spregio alla normativa applicabile ed alla lex specialis di gara (art. 24 del Disciplinare).

Aggiunge che non sussisterebbe nemmeno un’esclusione formale della ricorrente perché alla proposta di esclusione della Commissione giudicatrice avrebbe fatto seguito direttamente l’aggiudicazione provvisoria in favore di Aurora Domus: di conseguenza, sottolinea la difesa attorea, il verbale - di cui al documento n. 19 della ricorrente in actis - non avrebbe alcuna validità ai fini della valutazione della congruità dell’offerta della ricorrente, in quanto la competenza di tale valutazione spetta unicamente al RUP e non all’organo straordinario della Commissione, che ha compiti di ausilio e di supporto (citando Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2021, n. 6706;
Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n. 7419).

L’esponente richiama sul punto l’art. 93, comma 1, del D.Lgs. n. 36/23: “ Ai fini della selezione della migliore offerta nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è nominata una commissione giudicatrice, che, su richiesta del RUP, svolge anche attività di supporto per la verifica dell’anomalia ”.

Aggiunge la ricorrente che, anche se si volesse affermare che l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata comporti una sua esclusione “implicita”, non si potrebbe che concludere che tale provvedimento “implicito” è irrimediabilmente viziato da incompetenza, in quanto si tratta di provvedimento assunto dal Responsabile del Servizio (Sig.ra Bolzoni Elisa) e non dal RUP (Sig.ra M Lorenza). Sottolinea la difesa attorea che è illegittimo per difetto di competenza il provvedimento di esclusione da una gara di appalto disposto da un soggetto diverso dal RUP, anche se assunto da un superiore gerarchico, in quanto lo stesso RUP “ è il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti ” (citando T.A.R. Lazio, sentenza n. 655 del 12 gennaio 2024) e che il D.Lgs. n. 36/23, nell’allegato I.2 (“ Attività del RUP ”), all’art. 7, lett. d), sancisce che “ Il RUP dispone le esclusioni dalle gare ”, stabilendo con chiarezza che tale fase del procedimento è di esclusiva competenza di tale soggetto: inoltre, la mancanza di espressa esclusione comporterebbe anche la violazione dell’obbligo di motivazione puntuale che ricorre per tale tipologia di provvedimenti.

Con il terzo motivo di ricorso “ Violazione di legge: art. 97 Cost, buon andamento ed imparzialità dell’agire pubblico - Violazione di legge: d.lgs. 36/23 ed in particolare art. 93, comma 2 - Eccesso di potere: illogicità ed ingiustizia manifeste - Eccesso di potere: violazione lex specialis di gara - Eccesso di potere: carenza di motivazione” la ricorrente espone che, in base all’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36/23 “ La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto ” e che l’attributo delle specifiche competenze nel settore dell’affidamento, per quanto non vada riferito a ciascun singolo componente bensì alla commissione nel suo complesso, comporta comunque la necessità di prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (citando Consiglio di Stato, sez. V, sent. 1° marzo 2021, n. 1700).

Nel caso di specie non risulterebbe alcuna competenza specifica in capo ad almeno due dei tre membri della Commissione: la Dott.ssa L A risulta Responsabile del Settore “Affari Generali” e Vicesegretario del Comune di Farini (PC), mentre la Dott.ssa A M è Responsabile di Servizi Amministrativi - URP, Demografici, Segreteria, Protocollo, Pubblica Istruzione. In base a tali elementi la difesa attorea ravvisa l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione, con conseguente necessità di disporne l’annullamento e conseguente travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura fino all’affidamento del servizio: aggiunge che dall’accertamento della illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione deriva la illegittimità di tutti gli atti conseguenti del relativo procedimento fino alla aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto nonché l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il procedimento (citando la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2013, Consiglio di Stato, Sez. V, 02.03.2018 n. 1292).

Con il quarto motivo di ricorso “ Violazione di legge: art. 97 Cost, buon andamento ed imparzialità dell’agire pubblico - Eccesso di potere: violazione lex specialis di gara - Eccesso di potere: carenza di motivazione ” la ricorrente censura l’assenza di verbalizzazione delle operazioni della Commissione giudicatrice: la documentazione fornita dalla Stazione appaltante, anche a seguito di accesso agli atti, sarebbe infatti limitata ad un riepilogo dei punteggi complessivi, senza evidenza della data delle sedute, del dettaglio dei singoli punteggi e, soprattutto, della collegialità delle valutazioni, discendendone l’illegittimità dell’intero operato della Commissione e il necessario annullamento dei provvedimenti impugnati.

Con il quinto motivo di ricorso “ Violazione di legge: artt. 22, 24, 25, l. 241/1990 - Violazione di legge: art. 35 d.lgs. 36/2023, commi 4 e 5 - Violazione di legge: art. 10 l. 241/90 - Eccesso di potere: difetto di motivazione, illogicità e difetto dei necessari presupposti di fatto - Eccesso di potere: Violazione lex specialis di gara ” la ricorrente lamenta che, a seguito di istanza di accesso agli atti, la Stazione appaltante ha trasmesso la proposta tecnica della controinteressata oscurata nella sua quasi totalità ritenendo illegittima tale misura.

Il Collegio sul punto rinvia a quanto già esaminato e deciso con la citata ordinanza collegiale di declaratoria di inammissibilità dell’istanza di accesso incidentale. Se ne può quindi prescindere in questa sede.

L’Amministrazione, svolgendo le proprie complessive difese, premette in via generale che, trattandosi nel caso concreto di gara sotto soglia comunitaria per l’affidamento di un servizio sociale, l’art. 128, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “ per l’affidamento e l’esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera d), si applicano i principi ed i criteri di cui al comma 3 del presente articolo ” ossia, espone la difesa della Stazione appaltante, la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, “ tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti ” concludendo che il Codice dei contratti pubblici non trova applicazione nella fattispecie de qua .

Nella memoria di replica l’Amministrazione precisa sul punto che, ai sensi dell’art. 48, co. 4, del nuovo Codice dei contratti pubblici, ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea trovano applicazione tutte le disposizioni del Codice non espressamente derogate e/o in conflitto con gli artt. 49 (principio di rotazione), 50 (procedure per l’affidamento), 51 (commissione giudicatrice), 52 (verifica del possesso dei requisiti dei concorrenti), 53 (garanzia provvisoria e definitiva), 54 (esclusione automatica delle offerte anomale), 55 (termini dilatori per la stipulazione del contratto): a differenza di quanto accadeva nella vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante deve applicare, sottolinea la resistente, oltre agli artt. 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, anche tutte le altre disposizioni del Codice non espressamente derogate da questi ultimi articoli.

Sul primo motivo la resistente evidenzia che i requisiti di partecipazione sono stati fissati nel bando e non sono derogabili in peius , in ossequio al principio - positivizzato anche nell’art. 58, par. 4, della Direttiva 2014/24/UE - di massima qualificazione dell’affidatario dell’appalto pubblico: da ciò discende che, rilevata dalla Commissione la violazione dell’art. 19 del Disciplinare, e ritenute le giustificazioni prive di pregio, la ricorrente veniva esclusa dalla gara.

In particolare, rappresenta che il menzionato allegato 9, in sede di offerta economica, richiedeva di indicare l’offerta di una percentuale di ribasso sui costi orari a base d’asta indicati dalla Stazione appaltante per ciascuna categoria di operatori e non, come erroneamente riportato dal ricorrente a p. 5, il “ribasso percentuale unico sull’importo presunto dell’appalto”;
inoltre, prosegue l’Amministrazione, il documento redatto e sottoscritto dalla cooperativa San Giuseppe (all. 11-12 della ricorrente) riportava importi orari contrattuali non corrispondenti al dichiarato ribasso del 5,73% e i costi orari del personale erano comunque al di sotto dei minimi contrattuali previsti. La tesi attorea dell’errore materiale sul punto, secondo la resistente, non sarebbe verosimile tenuto conto che il medesimo “errore” è stato commesso non con riferimento a una specifica professionale, ma con riguardo a tutte le figure professionali per le quali è stata prevista la quantificazione del ribasso non potendo, assume l’Amministrazione, quindi trattarsi di una mera “svista”.

Inoltre, la difesa della Stazione appaltante evidenzia che sotto il versante dei costi, la ricorrente confonderebbe e sovrapporrebbe il concetto di “costo della manodopera” (indicato al punto 4.2 del documento di gara, Allegato 1 – Progetto di cui al documento n. 4 della ricorrente), che definisce il costo orario minimo del personale (sulla base della normativa vigente, sempre indicata nel documento) da cui partire per quantificare poi l’offerta del costo orario e quello di “costo orario a base d’asta”, ossia il costo orario che comprende il costo del personale e tutti gli altri oneri di legge, nonché i costi stimati per eventuale fornitura e/o dotazione di mezzi e attrezzature, i costi di gestione e conduzione e i costi generali necessari all’esecuzione dell’appalto: quanto invocato ex adverso pertanto, riportato dall’Amministrazione nell’affermazione “ i costi medi orari […] sono pacificamente derogabili da parte degli operatori economici ”, costituirebbe assunto non corrispondente al vero in quanto in base alla giurisprudenza citata dalla ricorrente sono inderogabili solo i “minimi salariali” fissati dal CCNL e nella fattispecie l’art. 6 del capitolato d’appalto richiede di “ attuare nei confronti dei propri dipendenti occupati nelle prestazioni oggetto d’appalto, condizioni normative e retributive non inferiori a quelle dei contratti collettivi di lavoro applicabili alla categoria e ad applicare gli eventuali incrementi previsti contrattualmente ” con previsione non derogabile in peius .

In breve, assume l’Amministrazione, la cooperativa San Giuseppe ha presentato cifre al di sotto della tabella ministeriale presa a riferimento in sede di disciplinare di gara e, in ogni caso, gli scostamenti rilevati dalla Commissione sarebbero talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da compromettere la complessiva affidabilità dell’offerta e da indurre, ad un giudizio di anomalia della stessa, trattandosi di “ una discordanza considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica ” (citando la decisione del Cons. Stato, n. 224/2021): sul punto la cooperativa San Giuseppe non sarebbe riuscita a dimostrare, in sede di ricorso, la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’Amministrazione, essendo gravato dell’onere della relativa prova (citando la decisione del Cons. Stato, n. 4527/2017).

Sull’offerta in aumento, la resistente rileva che la somma complessiva indicata dalla ricorrente nella tabella riassuntiva, pari a € 124.890,41, risulta superiore all’importo a base d’asta, pari a € 115.638,40, integrando una circostanza idonea a determinare l’automatica esclusione dalla gara della concorrente, ai sensi dell’art. 19 del disciplinare, a norma del quale non sono ammesse offerte in aumento, “a pena di esclusione”.

In particolare, sottolinea la resistente, la legge di gara stabilisce che le migliorie sono interventi ulteriori proposti rispetto a quelli obbligatori contenuti nel documento di gara (Allegato 2 – capitolato speciale di cui al documento n. 10 della ricorrente), senza che questo comporti oneri aggiuntivi a carico dell’ente appaltante: nel caso di specie sarebbe accaduto il contrario, avendo la cooperativa San Giuseppe inserito le migliorie nel piano dei costi dell’appalto, indicandole all’interno del documento di gara (Allegato 9 – offerta economica) e così determinando, pertanto, un valore di appalto non rispondente a quanto previsto dagli atti di gara.

Infine, aggiunge la resistente, l’affermazione, contenuta nell’Allegato 9 sottoscritto dalla ricorrente, relativa al fatto che una parte dei costi sarà sostenuta grazie ad un “contributo liberale” proveniente da un terzo sarebbe elemento inconferente poiché estraneo al sinallagma naturale del contratto e, pertanto, assolutamente non valutabile.

Sul secondo motivo, l’Amministrazione controdeduce che il RUP si è avvalso del supporto della Commissione di gara per le operazioni di analisi e valutazione ed ha sottoscritto, congiuntamente alla Commissione, il verbale riportante le motivazioni per le quali le giustificazioni addotte dalla cooperativa San Giuseppe non potevano essere accolte oltre che l’aver disposto “ l’esclusione di San Giuseppe Soc. Coop. Sociale e la conseguente aggiudicazione al secondo classificato: Aurora Domus Cooperativa Sociale Onlus ” (verbale n. 4 – esito): tali operazioni sarebbero avvenute tramite la piattaforma Sater (Sistema per gli Acquisti Telematici dell’Emilia-Romagna), attraverso la quale sono state svolte tutte le operazioni di gara, effettuando le varie comunicazioni tra Stazione appaltante e operatori economici.

La censura sulla mancata formale esclusione della ricorrente sarebbe infondata in quanto essa deve ritenersi implicita nella valutazione di non congruità dell’offerta e nella conseguente aggiudicazione provvisoria nei confronti della controinteressata, del pari risultanti dal verbale (citando T.A.R. Campania, Napoli, nn. 5207/2009 e 1258/2017);
inoltre, aggiunge la Stazione appaltante, il verbale del 23.1.2024, che riporta le motivazioni che hanno portato all’esclusione della cooperativa San Giuseppe, è firmato anche dal RUP Dott.ssa M, la quale è stata supportata dalla Commissione ai fini della verifica dell’anomalia, proprio come disposto dall’art. 93, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023.

Rimarca la resistente che la giurisprudenza ex adverso menzionata smentirebbe la stessa tesi prospettata dalla ricorrente, così sottolineando: “ la censura è infondata in quanto […], al di fuori della fase propriamente valutativa delle offerte tecniche, la Commissione giudicatrice (alla quale la documentazione di gara ben può attribuire ulteriori compiti e adempimenti, purché non di amministrazione attiva, riservati invece alla Stazione appaltante) si è in realtà limitata a svolgere una mera attività di supporto ed ausilio del RUP, senza travalicare i propri compiti, sconfinando in quelli assegnati a quest’ultimo, il quale ha esercitato e mantenuto, nell’ambito della presente gara, la funzione di coordinamento e controllo finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedura ” ( con riferimento alla decisione Cons. Stato, n. 6706/2021).

Infine, l’Amministrazione precisa che il RUP ha disposto l’esclusione della ricorrente - fornendo debita comunicazione alla cooperativa San Giuseppe (tramite piattaforma Sater, con allegato verbale riportante le motivazioni per cui si procedeva in tal senso) - e la Responsabile del Servizio, alla luce degli esiti delle operazioni di gara, ha adottato la determinazione per l’aggiudicazione provvisoria, recependo tutto il materiale fornito dal RUP e dalla Commissione di gara, per quanto di competenza: conclude sul punto l’Amministrazione che le due azioni fanno capo a figure diverse, poiché, a decorrere dal 1 gennaio 2024, la figura del RUP non corrisponde più a quella del Responsabile di servizio, circostanze evidenziate in sede di determinazione.

Sul terzo motivo la resistente controdeduce che i tre componenti della Commissione di gara sono tutti soggetti dotati di lunga e comprovata esperienza nel settore oggetto di affidamento (facendo riferimento ai documenti in actis ai nn. 2, 3, 4 asseritamente depositati anche in sede di gara): la dott.ssa A L, per diversi anni, è stata Responsabile di servizio sociale del Comune di Farini, la dott.ssa E V è Assistente sociale e ha ricoperto per molto tempo il ruolo di Responsabile di servizio e la dott.ssa A M è Responsabile di servizio sia per l’Unione che per il Comune di Ponte dell’Olio. Oltre a tali precisazioni in fatto, l’Amministrazione evidenzia che la valutazione circa la composizione della Commissione di gara deve essere effettuata complessivamente, analizzando globalmente la preparazione e la competenza dei commissari e che “ il giudizio deve essere reso sulla commissione intesa quale soggetto unico e la competenza non deve essere valutata appuntandosi ai singoli curricula dei commissari ” (citando la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, n. 13100/2023): inoltre, aggiunge la resistente, nel caso in cui il vizio di composizione o di funzionamento della Commissione di gara venga fatto valere ex post , “ come vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe individuare un legame eziologico fra la dedotta non conformità al paradigma normativo e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta ” (citando Cons. Stato, n. 2914/2023) e “ a pena di inammissibilità, le censure relative alla composizione e/o alle modalità di designazione della commissione giudicatrice devono essere corredate dall’allegazione di evidenti travisamenti o incongruenze nell’esercizio dell’attività valutativa, considerato che, in caso contrario, sussisterebbe un’astratta pretesa di controllo di legittimità dell'azione amministrativa ” (citando Cons. Stato, n. 2886/2023).

Sul quarto motivo l’Amministrazione deposita in giudizio i documenti di verbalizzazione precisando che sono stati tutti pubblicati sulla piattaforma Sater di gara e precisa che, a seguito del deposito del ricorso, la resistente ha inviato agli operatori anche la descrizione delle specifiche motivazioni relative ai punteggi attribuiti alle singole voci che non erano state prima richieste e che i punteggi complessivi sono stati poi riassunti nell’ambito del verbale corrispondente (come emergerebbe dal documento n. 15 della ricorrente).

La controinteressata, oltre alle considerazioni relative alla formale esclusione allineate a quelle della resistente, precisa, in ordine al contributo liberale, che la donazione nel caso di specie sarebbe nulla ex art 782 C.c. per mancanza della forma dell’atto pubblico ed in ogni caso sarebbe inconferente potendo essere revocata sino al suo perfezionamento (invocando l’ultimo comma dell’art. 782 C.c.): inoltre, la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà della società Eco Trade S.r.l. prodotta in gara da Coop San Giuseppe sarebbe sottoscritta dal legale rappresentante della società ma priva dell’allegazione del necessario documento di identità affinché la stessa possa avere un qualche valore di legge (citando T.A.R. Lazio, Roma, n. 10031/2017).

Aggiunge la controinteressata che la dichiarazione in questione non sarebbe indirizzata né alla Stazione appaltante né alla ricorrente Coop San Giuseppe ma, come si evince dal documento stesso (citando il documento n. 12 in actis di parte ricorrente), la stessa è stata trasmessa alla società Proges. Società, quest’ultima, ausiliaria della ricorrente in virtù di contratto di avvalimento (fornisce a Coop San Giuseppe il requisito di capacità tecnica e professionale di cui è carente la concorrente), ma nel relativo contratto di avvalimento (doc. 5 di Aurora Domus) non vi sarebbe cenno alcuno al predetto contributo liberale: inoltre, prosegue la Aurora Domus, anche ammettendo la validità/correttezza della citata dichiarazione, la stessa non sarebbe comunque valida ai fini auspicati dalla ricorrente perché, con la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’art. 47 d.P.R. n. 445/2000, si dichiarano stati, qualità personali o fatti ma non è possibile, per un soggetto, impegnarsi ad erogare la contribuzione promessa, non coercibile ex art 2932 C.c.

La donazione sarebbe, inoltre, inutile in quanto la Commissione avrebbe rilevato come “ alcune attività non siano realizzabili. A titolo esemplificativo il prolungamento dell’orario fino alle 15.30 senza servizio mensa ” (riferendosi al doc. 4 Aurora Domus) deponendo per un’offerta economica irrealizzabile o, comunque, non sostenibile.

Sulle tabelle la controinteressata, oltre a sostenere la cogenza della previsione espulsiva prevista dalla legge di gara, precisa che il costo del lavoro preso a riferimento da Coop San Giuseppe per giustificare quanto dalla stessa dichiarato non è corretto. La ricorrente, infatti, fa riferimento solo alle tabelle ministeriali nazionali mentre, nel caso di specie, devono essere considerate, ai sensi dell’art. 11 del D.lgs. n. 36/2023, le tabelle della Provincia di Piacenza (tabelle utilizzate dalla stessa stazione appaltante, in riferimento all’art.