TAR Palermo, sez. IV, sentenza 2024-09-30, n. 202402714

Pubblicato il 30/09/2024

N. 02714/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02010/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2010 del 2022, proposto dall’impresa ICARO ECOLOGY S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Gela, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

- dell’Istituto per Lo Sviluppo delle Attività Produttive - IRSAP, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 93943 del 12 settembre 2022 del Comune di Gela, trasmessa con nota prot. n. 94513 del 14 settembre 2022, contenente il parere di improcedibilità con archiviazione del procedimento per l’approvazione del progetto di realizzazione di un opificio con annesso corpo uffici, in c. da Piana del Signore, area ASI, ricadente al foglio 196, p.lla 159, nell’ambito delle zone ammesse ai benefici della zona ZES (Piano delle opere strategiche – Zone Economiche Speciali);

- “ove occorra” dell'indizione e celebrazione della conferenza di servizi del 21 luglio 2022;

- del parere preliminare della Riserva del Biviere, prot. U2792 del 13 agosto 2022;

e per la condanna al risarcimento del danno

- da mero ritardo, da perdita di chances e per l'aumento del costo dei materiali per la realizzazione dell'opera e per la perdita dei benefici fiscali relativi all'area ZES.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti la memoria di costituzione e i documenti depositati dal Comune di Gela;

Viste le memorie difensive e di replica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa A P;

Uditi, nella pubblica udienza del giorno 13 giugno 2024, per le parti i difensori presenti così come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

A) L’impresa Icaro Ecology s.p.a. ha presentato al S.U.A.P. del Comune di Gela, al prot. n. 17837 del 14 febbraio 2019, un’istanza per l’avvio del procedimento di autorizzazione unica ex art. 7, D.P.R. n. 160/2010, per la realizzazione di un opificio con annesso corpo uffici in c.da Piana del Signore, ricadente al foglio 196, p.lla 159, area ASI, nell’ambito delle zone ammesse ai benefici della zona ZES (Piano delle opere strategiche – Zone Economiche Speciali).

Con ricorso notificato il giorno 11 novembre 2022 e depositato il giorno 7 dicembre seguente, l’impresa ha impugnato, al fine dell’annullamento:

- la nota prot. n. 93943 del 12 settembre 2022 (trasmessa con nota prot. n. 94513 del 14 settembre 2022) con la quale il Comune di Gela ha espresso il “parere di improcedibilità con archiviazione del procedimento”;

- gli atti del Comune di Gela di indizione e celebrazione della conferenza di servizi del 21 luglio 2022;

- il parere preliminare dell’Ente Gestore della Riserva del Biviere, prot. U2792 del 13 agosto 2022.

La ricorrente ha chiesto anche la condanna del Comune intimato:

- al pagamento dell’indennizzo ex art. 2- bis , comma 1- bis , della Legge n. 241/1990 per il ritardo nella conclusione del procedimento, pari a € 329.747,00 corrispondente al 10% di € 3.297.478,73 quale valore dell’investimento in base l’attuale costo di costruzione, ovvero in subordine, nella misura liquidata in via equitativa;

- al risarcimento danno derivante dall’aumento del costo dei materiali pari al 56% (su tutte le opere a corpo e a misura) pari a € 1.181.941,16;

- al risarcimento del danno per perdita di chances, ossia il mancato utile conseguente alla perdita di accordo economico ex art. 2- bis , comma 1, della Legge n. 241/1990 pari a € 120.000,00 per ciascuna annualità a titolo di mancato canone che avrebbe percepito ultimate le opere a partire dall’anno 2021 quale anno di ultimazione delle opere e sino al rilascio della concessione ovvero in subordine, nella misura liquidata in via equitativa;

- al risarcimento del danno per perdita dei benefici fiscali connessi all’area ZES commisurato al costo di realizzazione dell’immobile (€ 3.297.478,73), pari a € 1.483.865,42 (3.297.478,73 * 45/100), ovvero in subordine, nella misura liquidata in via equitativa.

A tal fine, è stata chiesta la nomina di un C.T.U. esperto in materia contabile/finanziaria.

È stata dedotta l’illegittimità degli atti impugnati per i motivi di:

I. “ Violazione e falsa applicazione delle norme di legge con riferimento alla conclusione della fase istruttoria;
violazione degli artt. 2 comma 7 e 17 della l.n. 241/1990 e ss.mm.ii .”, poiché l’istanza al momento della sua presentazione era completa di tutti i pareri previsti dalla normativa;
invero, il Comune di Gela, con la nota prot. n. 111254 del 18 ottobre 2021, non avrebbe formulato alcuna richiesta di integrazione, né messo in discussione la VINCA già effettuata;
la sola integrazione documentale necessaria era, semmai, il parere della Commissione comunale SIC/ZPS nominata dopo la presentazione della predetta istanza ma non coinvolta nel procedimento;

II. “Illegittimità dell’indizione della conferenza di servizi e mancata attivazione della commissione SIC/ZPS. Incompetenza: assenza di poteri nella fase istruttoria e uso abnorme del potere. Eccesso di potere correlato: sviamento e difetto di motivazione;
disparità di trattament o” stante che:

- la questione della mancanza della VINCA relativa all’intera area

NORD

2 di Gela, non poteva interferire nel procedimento autorizzatorio di che trattasi, riguardando il “ diverso piano giuridico sovraordinato di relazioni tra Enti pubblici sul governo del territorio ”;

- la LIPU, Ente Gestore Riserva Naturale Orientata Biviere di Gela, non sarebbe un Ente pubblico e, come tale, non poteva emettere alcun parere obbligatorio e/o vincolante;

- la VINCA presentata è conforme al c.d. Piano di gestione delle aree di rete natura 2000 del territorio di Gela, approvato con D.D.G. n. 465 del 31 maggio 2016 che tuttavia è soltanto un atto generale e programmatico in materia di tutela ambientale e non ha natura regolamentare;

- non ci sono state osservazioni o richieste di integrazione sulla VINCA, né sull’area esistono limitazioni urbanistiche, sicché la fase istruttoria deve ritenersi conclusa;

- la valutazione di incidenza ambientale doveva essere effettuata dal Comune di Gela e per esso dalla Commissione SIC/ZPS appositamente istituita;

- l’area ricade in zona SIC/ZPS, e perciò il parere doveva essere reso dalla Commissione appositamente istituita;

- in ogni caso, il parere prot. n. 93943 del 12 settembre 2022 ha arrestato il procedimento recando un pregiudizio effettivo ed immediato.

Con memoria del 8 maggio 2024, l’impresa ricorrente ha riferito: di avere attivato il potere sostitutivo del Commissario ZES in data 1° marzo 2023 trasmettendo la domanda già formulata al Comune di Gela con tutti gli allegati e che il Commissario ZES ha rilevato che l’unico parere mancante è lo screening di VINCA da parte del Comune di Gela che è rimasto inerte ragion per cui è stato disposto l’intervento sostitutivo dell’Assessorato regionale competente e la VINCA è in corso di rilascio.

L’amministrazione comunale intimata si costituita in giudizio con memoria del 26 maggio 2023, chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato;
con memoria del 10 maggio 2024 ha controdedotto che il provvedimento di “archiviazione” è conseguenziale alla scelta dell’impresa ricorrente di non ottemperare alla richiesta di integrazione documentale formulata, con la nota prot. n. 68379 del 21 giugno 2019 dal SUAP che aveva fatto propria tale richiesta proveniente dall’Ente gestore della Riserva Naturale Orientata, Biviere di Gela (LIPU), competente a rilasciare il parere interlocutorio ai sensi art. 5 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 e dei decreti dell’Assessore per il Territorio e Ambiente della Regione Siciliana del 30.03.2007 e del 22.10.2007 i quali prevedono espressamente che qualora un piano/progetto/intervento, interessi siti pSIC, SIC, ZSC, ZPS ricadenti, interamente od in parte, in un’area naturale protetta, come definita dalla legge regionale 6 agosto 1991, n. 98, la valutazione di incidenza è effettuata previo parere dell’Ente di gestione dell’area stessa.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno, ne ha eccepito la decadenza oltre che l’infondatezza per mancanza di prova.

In merito al danno da ritardo mero ex art. 2 bis, comma 1 bi s, della Legge n. 241/1990, l’impresa ricorrente non avrebbe dato prova di aver attivato il potere sostitutivo nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, così come stabilito dall'art. 2, comma 9- bis , della legge n. 241 del 1990;
la quantificazione dell’indennizzo dovrebbe essere comunque limitata al massimo previsto dalla legge.

Quanto all’elemento soggettivo dell’asserito illecito, vi sarebbe la colpa esclusiva e/o comunque il concorso di colpa nel ritardo della conclusione del procedimento della società ricorrente che non ha dato riscontro alla richiesta integrazione documentale del Suap del 21 giugno 2019 ed al sollecito del 18 ottobre 2021 nel termine di trenta giorni, e solo con nota del 7 gennaio 2022, ha dichiarato la sua volontà di non voler integrare la documentazione.

In ogni caso, l’eventuale danno dovrebbe essere riferito al solo periodo compreso tra giugno 2021 e il 14 settembre 2022 data in cui il Suap si è pronunziato sulla domanda dell’impresa ricorrente.

Circa l’asserita perdita dei benefici ZES si evidenzia la mancata dimostrazione dell’ an e del quantum del costo per la costruzione dell’opificio che non è stato edificato.

Con successiva memoria di replica del 22 maggio 2024, il Comune resistente ha insistito nella circostanza della mancanza della VINCA per l’intera area

NORD

2 di Gela che renderebbe invalide le singole autorizzazioni di opere con VINCA limitate a piccole frazioni dell’intera area e si è opposto alla chiesta C.T.U., poiché esplorativa.

La società ricorrente ha replicato con memoria di del 23 maggio 2024 ribadendo le argomentazioni già illustrate nei precedenti scritti difensivi.

All’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2024, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.

B) È necessario, innanzitutto, riassumere temporalmente la complessa vicenda procedimentale di cui è contestata la legittimità:

- la ricorrente società Icaro, in data 14 febbraio 2019, ha presentato al SUAP del Comune di Gela la domanda prot. n.17837, con la relativa documentazione, per l’avvio del procedimento unico ex art. 7 del D.P.R. n. 160 del 2010, per la realizzazione di un opificio con annesso corpo uffici in c. da Piana del Signore, in area ASI, in catasto al foglio 196, p.lla 159, ricadente nel sito Natura 2000 e soggetto a VINCA;

- il Comune di Gela, in data 21 giugno 2019, con nota prot. n. 68379, ha inoltrato all’impresa la nota prot. n. U2536 del 28 maggio 2019, con la quale l’ente gestore della Riserva Naturale Orientata Biviere di Gela affermava la necessità di integrazione documentale ai fini del rilascio del parere ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 e s.m.i. e dei Decreti dell’Assessore Territorio e Ambiente del 30 marzo 2007 e del 22 ottobre 2007, osservando che “ il progetto manca degli allegati, autorizzazioni necessarie (…) è ubicato in un’area urbanizzata