TAR Bari, sez. III, sentenza 2016-10-26, n. 201601240

Pubblicato il 26/10/2016

N. 01240/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00529/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 529 del 2016, proposto da:
Intergeos Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati S C C.F. CRCSLV83C65E506S, M C C.F. CRTMRA68M60H501U, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, n. 41/A;

contro

Autostrade Per L'Italia Spa e Direzione 8° Tronco di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati S V C.F. VNTSFN60T27G273Y, C C C.F. CRSCHR77T55H501Q, V C I C.F. CPTVCN41T01H645G, con domicilio eletto presso Francesco Caputi Iambrenghi in Bari, via Abate Eustasio, n. 5;

nei confronti di

Eurostrade Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Barberis C.F. BRBRCR58T18Z326E, domiciliato ex art. 25 cpa presso . Segreteria Del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, 6;

Elba Assicurazioni Spa, Agenzia Galgano Spa non costituiti in giudizio.

per l'annullamento

1) del provvedimento di Autostrade per l’Italia S. p.a. prot. 586/EU del 4 aprile 2016, con il quale è stata negata l’aggiudicazione definitiva e disposta l’esclusione della aggiudicataria provvisoria INTERGEOS s.r.l. dalla gara CIG 63861723D9 COD. APP. 008/BA/2015 avente ad oggetto l’accordo quadro per lavori di manutenzione della rete autostradale e la prestazione di servizi per la sicurezza stradale di pronto intervento, ripristino opere/impianti danneggiati da incidenti e/o altri eventi di natura ambientale da espletarsi lungo la tratta Autostrada A14 Bologna - Bari - Taranto tratto Poggio Imperiale - Bari -Taranto;
Autostrada A16, allacciamento A14 tratto Candela - San Ferdinando;

2) del provvedimento di Autostrade per l’Italia S.p.a. prot. 587/EU del 4 aprile 2016 con il quale è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria n. 784476 emessa dalla ELBA ASSICURAZIONI S.p.a. di Milano in data 13 ottobre 2015;

3) Per quanto occorrer possa, del Bando, del Disciplinare, e dei documenti denominati “Compilazione guidata dichiarazione ex art. 38 comma 1, lettere b), e), m-ter) del d.lg., 163/2006 e s.m.i.” e “Avvertenze ai concorrenti”;

4) dell’aggiudicazione definitiva della gara ad altra ditta, ove intervenuta;

5) del provvedimento di diniego di autotutela prot. n. 747/EU del 22 aprile 2016, richiesta da INTERGEOS con istanza del 31 marzo 2016.

6) di tutti gli ulteriori atti annessi, connessi, presupposti e consequenziali;

nonché per l’aggiudicazione della gara all’impresa INTERGEOS s.r.l., anche con caducazione del contratto eventualmente stipulato nel corso del presente giudizio, dichiarando la disponibilità al subentro, al fine di ottenere la reintegrazione in forma specifica con assegnazione dell’appalto alla ricorrente;

in subordine, nel caso in cui non fosse possibile la reintegrazione in forma specifica, si chiede la restituzione della cauzione provvisoria, nonché il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per L'Italia Spa e di Eurostrade Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016 la dott.ssa C C e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso, notificato il 29.04.2016 e depositato il 9.05.2016, la Intergeos srl ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe meglio specificati, che hanno portato, dopo l’aggiudicazione provvisoria nei suoi confronti, alla mancata aggiudicazione definitiva in seguito alla verifica dei requisiti dichiarati ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 (Codice Contratti) attraverso le modalità di cui al d.p.r. n. 445/2000 e in base a riscontrate evidenti difformità rispetto alla dichiarazione resa.

Le conclusioni della stazione appaltante si fondano su acquisizione dal Casellario Giudiziale e sulla rinvenuta esistenza di un decreto penale di condanna nei confronti del Direttore Tecnico dell’impresa, di cui non era stata resa la richiesta dichiarazione di esistenza.

1.1.- La ricorrente con un primo motivo di ricorso deduce, in sintesi: violazione e falsa applicazione del Disciplinare, dei documenti di gara, del d.p.r. n. 313/2002, degli artt. 2, 38, comma 1, lett. c), e 46, comma 1 bis , del Codice Contratti, degli artt. 45 e 51 della Direttiva comunitaria n. 18/2004, dei principi fondamentali della UE di proporzionalità e massima partecipazione, degli artt. 3 e 97 Cost. nonché varie figure sintomatiche di eccesso di potere, in quanto: a) lamenta il difetto di motivazione per mancata indicazione sull’incisione o meno del reato oggetto del decreto di condanna sulla moralità professionale dell’operatore economico, difetto di motivazione che era riscontrabile anche nell’atto di diniego di autotutela ex art. 243 bis Codice Contratti pure comunicato dalla stazione appaltante;
b) rileva l’insussistenza dell’obbligo dichiarativo contestato, in quanto il decreto penale in questione – concernente il reato di “guida in stato di ebbrezza” – non era mai stato conosciuto dall’interessato per difetto di notifica (avvenuta non “a mani” ma con plico a mezzo r.r. presso la società e ritirato da un dipendente), con le conseguenze per cui non potevano configurarsi la scadenza del termine per proporre opposizione, la relativa esecutività e l’intervenuta definitività, come evidenziato nell’incidente di esecuzione ex art. 670 c.p.p. proposto – sia pure dopo l’intervenuta esclusione - avanti al Giudice competente per le argomentazioni illustrate;
c) evidenzia che si tratti comunque di reato di modesta entità, non incidente sulla “ moralità professionale ” o “ a danno dello Stato e della Comunità ” perché di “ mero pericolo ”, con la conseguenza che la sanzione espulsiva è stata adottata dalla stazione appaltante senza provvedere alla valutazione in tal senso secondo le norme richiamate in rubrica;
d) rileva come la legge di gara che imponeva espressamente l’obbligo di dichiarazione di tutti i reati eventualmente commessi e consigliava, in caso di dubbio, di acquisire previamente la certificazione di cui all’art. 33, comma 1, d.p.r. n. 313/2002, debba comunque interpretarsi come riferita solo alle condanne per reati gravi in danno dello Stato e della Comunità incidenti sulla moralità professionale;
e) ritiene che l’ulteriore documento denominato “Avvertenze”, che obbligava i concorrenti a dichiarare tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale, dia luogo a contraddittorietà degli stessi atti costituenti la legge di gara che altrimenti si pongono in contrasto con l’art. 46, comma 1 bis, Codice Contratti e con il relativo principio di tassatività delle cause di esclusione ivi contenuto;
f) sostiene ancora che la mancata aggiudicazione definitiva per i ricordati motivi e senza valutazione dell’incidenza della condanna sulla moralità professionale del concorrente si ponga in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. nonché con i principi generali della direttiva 2004/18/CE applicabile “ pro tempore ”, sulla base dei quali ha chiesto la rimessione alla Corte di giustizia della questione ai sensi dell’art. 267 TFUE.