N. 01419/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00702/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 702 del 2013, proposto da:
D P L e M M A, rappresentati e difesi dagli Avv. M P e D G, con domicilio eletto, in Salerno, alla via SS. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Eboli, in persona del Sindaco – legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv. N B ed E I, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Carmine, 92, presso l’Avv. Franco Rosa;

per l’annullamento

- a) della nota, prot. n. 4631 del 4.02.2013, notificata il successivo 6.02.2013, con la quale il Comune di Eboli ha notificato l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, n. 398/2008, con l’avviso che il relativo atto costituisce titolo per la trascrizione nei registri immobiliari dei beni acquisiti e la successiva immissione in possesso;

- b) del verbale del Comando di Polizia Municipale del 6.04.2009, citato nel provvedimento sub a), non conosciuto;

nonché per l’accertamento

dell’insussistenza dei presupposti per l’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale, in quanto l’ordinanza di demolizione, n. 398/2008, ha previsto la mera demolizione in danno e non l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale;

nonché per il risarcimento

dei danni, connessi all’illegittima adozione dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Eboli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2014, il dott. P S;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, proprietari di un’area sita nel Comune di Eboli alla contrada Madonna del Carmine, distinta in catasto terreni al foglio 24, mappale n. 753, nel cui ambito hanno realizzato un fabbricato destinato a civile abitazione, assentito con permesso di costruire in sanatoria n. 47/30879/86 del 4.08.2009 (condono ex L. n. 47/1985), rappresentavano che di recente avevano realizzato, in adiacenza al suddetto immobile, una tettoia – deposito, in assenza del prescritto titolo abilitativo edilizio;
che detto abuso era stato sanzionato, dal Comune di Eboli, con l’ordinanza di demolizione n. 398/2008 del 10.07.2008, il quale, per quanto qui rileva, aveva previsto “che in caso di inottemperanza all’ordine sopra impartito, si procederà all’esecuzione dei suddetti lavori da parte del Comune con le spese a carico dei responsabili dell’abuso ed all’applicazione delle sanzioni previste dalla vigente normativa”;
che la suddetta ordinanza di demolizione, in pratica: - a) non era stata emessa ai sensi dell’art. 31 del d. P. R. n. 380/2001, ma ai sensi del successivo art. 34;
- b) non aveva previsto l’acquisizione dell’immobile e dell’area di sedime né, tanto meno, aveva individuato l’eventuale area necessaria per realizzare opere analoghe;
- c) aveva previsto la mera demolizione in danno;
lamentavano come, da ultimo, il Comune di Eboli avesse notificato l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, finalizzata alla trascrizione nei registri immobiliari dei beni acquisiti e la successiva immissione nel possesso, “presupponendo l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale”, la quale non si sarebbe mai verificata;
tanto premesso, articolavano avverso detto ultimo provvedimento le seguenti censure:

- 1) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 3 L. N. 241/1990 – ARTT. 31 E 34 D. P. R. N. 380/2001 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA – ERRONEITÀ MANIFESTA): Il provvedimento impugnato sarebbe manifestamente illegittimo, per evidente errore di fatto e per difetto assoluto del presupposto. La P. A., al fine di procedere all’eventuale acquisizione del manufatto abusivo e della relativa area di sedime, sarebbe tenuta non solo ad ingiungere la demolizione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 31 del d. P. R. n. 380/2001 ma, altresì, ad avvisare il privato che, in caso di inottemperanza, procederà all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, laddove l’ordinanza di demolizione n. 398/2008 non era stata emessa, ai sensi dell’art. 31 del d. P. R. n. 380/2001;
né il Comune aveva dato ai ricorrenti l’avviso che, in caso di inottemperanza, avrebbe proceduto all’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale;
né v’era traccia dell’individuazione dell’area, eventualmente acquisita;

- 2) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 3 L. N. 241/1990 – ARTT. 31 E 34 D. P. R. N. 380/2001 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA – ERRONEITÀ MANIFESTA): l’ordinanza di demolizione, n. 398/2008 sarebbe stata “generica”, non enunciando i presupposti normativi di riferimento, e limitandosi il Comune a diffidare “che in caso di inottemperanza all’ordine sopra impartito, si procederà all’esecuzione dei suddetti lavori da parte del Comune con le spese a carico dei responsabili dell’abuso ed all’applicazione delle sanzioni previste dalla vigente normativa”;
inoltre il provvedimento impugnato era stato sicuramente emanato, ai sensi dell’art. 34 del d. P. R. n. 380/2001, in virtù del quale: - al comma 1: “Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso”;
- al comma 2: “Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione (...)”;
nella specie, l’ordinanza di demolizione aveva previsto che: “In caso di inottemperanza all’ordine sopra impartito, si procederà all’esecuzione dei suddetti lavori da parte del Comune con le spese a carico dei responsabili dell’abuso ed all’applicazione delle sanzioni previste dalla vigente normativa”;
il Comune, cioè, aveva previsto l’esecuzione in danno (ai sensi dell’art. 34 – comma 1) ed, ove ne fossero esistiti i presupposti, l’applicazione della sanzione pecuniaria (di cui all’art. 34 – comma 2);
sicché, a parere dei ricorrenti, la stessa sarebbe stata emanata proprio ai sensi dell’art. 34 del d. P. R. n. 380/2001, che non prevede affatto l’acquisizione gratuita dell’area, oggetto di abuso;
inoltre l’ordinanza di demolizione si era limitata a prevedere, in caso di ottemperanza, la demolizione in danno: e tale previsione, a prescindere dalla sua correttezza o meno, aveva ingenerato un legittimo affidamento del privato, rispétto al quale sarebbe “inibito procedere alla successiva acquisizione”;

- 3) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 3 L. N. 241/1990 – ARTT. 31 E 34 D. P. R. N. 380/2001 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL( PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA – ERRONEITÀ MANIFESTA): in subordine, i ricorrenti deducevano l’illegittimità del provvedimento impugnato, per violazione dell’art. 31 del d. P. R. 380/2001, secondo il cui comma 3: “Il bene e l’area dí sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”;
mentre nella specie, il Comune di Eboli: a) non avrebbe dimostrato le modalità attraverso le quali era giunto alla determinazione della complessiva superficie, che avrebbe acquisito al patrimonio comunale (mq. 950);
b) non avrebbe definito l’oggetto dell’acquisizione;
c) non avrebbe evidenziato le modalità di calcolo dell’area necessaria alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive;
d) non aveva quantificato e perimetrato l’area sottratta al privato, limitandosi ad evidenziare, in maniera generica, l’oggetto dell’acquisizione come segue: “L’area di sedime pari a mq. 950 costituita da quella in cui insiste l’opera e quella comunque non superiore a dieci volte la complessiva superficie abusivamente costruita”;

- 4) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 3 L. N. 241/1990 – ARTT. 31 E 34 D. P. R. N. 380/2001 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA – ERRONEITÀ MANIFESTA): il provvedimento impugnato sarebbe altresì illegittimo per violazione dell’art. 31 – comma 3 – del d. P. R. n. 380/2001 (“Il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”);
il legislatore aveva, cioè, previsto che l’acquisizione dell’area necessaria per realizzare opere analoghe dovesse essere calcolata, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche;
ma il Comune di Eboli, con il provvedimento impugnato, non aveva calcolato l’area necessaria per la realizzazione di opere analoghe ma si era limitata, in modo automatico, ad acquisire una superficie dieci volte superiore;
non solo, perché la quantificazione della superficie da acquisire, sarebbe stata, poi, superiore al limite di legge (10 volte superiore alla superficie abusivamente realizzata);
infatti, dal provvedimento impugnato si evinceva che la superficie abusivamente realizzata era pari a “mq. 86.28 circa”, sicché l’area massima acquisibile, ai sensi del citato art. 31 era pari a mq. 826,80, mentre il Comune di Eboli avrebbe illegittimamente acquisito un’area pan a mq. 950, superiore a quella massima prevista;

- 5) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 3 L. N. 241/1990 – ARTT. 31 E 34 D. P. R. N. 380/2001 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA – ERRONEITÀ MANIFESTA): il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo, anche perché l’area di sedime, pari a mq. 950, non era comunque acquisibile, in quanto non era libera, bensì già edificata;
infatti, nell’ambito della stessa insistevano, tra l’altro: - a) il fabbricato di proprietà dei ricorrenti, assentito con p. d. c. in sanatoria n. 47/30879/86 del 4.08.2009;
- b) il viale d’accesso al suddetto immobile;
e l’art. 31, comma 3, nel parlare della “area (...) necessaria (...) alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive”, si riferirebbe alle aree libere, non già a quelle edificate;

- 6) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 7 E SS. L. N. 241/90) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO: per i ricorrenti, “la notifica dell’accertamento dell’inottemperanza, presupposta alla trascrizione presso i registri immobiliari, sostanzia l’atto determinante lo spoglio della proprietà per effetto dell’inottemperanza (…) all’ordinanza di demolizione”. Tale provvedimento (che di fatto rappresenta l’unico atto amministrativo emesso a seguito dell’ordinanza di demolizione che

produce l’effetto traslativo, mentre la successiva trascrizione rappresenta un mero atto consequenziale) non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione, ai destinatari, dell’inizio del procedimento, completa di tutte le indicazioni di cui all’art. 8 della l. n. 241/90;
né era stata rappresentata alcuna esigenza di celerità, tale da consentire l’omissione di tale fase procedurale.

Si costituiva in giudizio il Comune di Eboli, dapprima con memoria di stile e depositando la documentazione, pertinente al ricorso, e quindi producendo scritto difensivo in cui eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del medesimo, per omessa impugnativa, da parte degli interessati, della presupposta ordinanza di demolizione, pur in cospetto di censure, derivate proprio dalla supposta illegittimità di quest’ultima;
e comunque concludeva per il rigetto del gravame, perché infondato.

Seguiva il deposito, nell’interesse dei ricorrenti, di una relazione tecnica dalla quale s’evinceva che la particella acquisita ricomprendeva il viale d’accesso della loro abitazione.

Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 9.05.2013, la Sezione così provvedeva circa la domanda cautelare articolata dai ricorrenti: “Ritenuto che l’omessa impugnativa della presupposta ordinanza di demolizione, e la conseguente decadenza, inibiscono in radice l’esame delle censure, imperniate su vizi, propri della medesima ordinanza;
rilevato, peraltro, che i ricorrenti hanno documentato – con il supporto di perizia di parte – che la particella, di cui è stata riscontrata l’acquisizione gratuita e di diritto al patrimonio comunale, comprende anche il viale d’accesso all’abitazione da essi legittimamente (su altra particella) edificata;
ritenuto, pertanto, che la domanda cautelare possa essere accolta, ai soli limitati fini di escludere la suddetta acquisizione al patrimonio comunale della sola porzione, della suddetta particella, sulla quale insiste il viale d’accesso all’abitazione dei ricorrenti;