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Pubblicato il 20/12/2022

N. 03679/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01236/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1236 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L V, L T V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Fondazione Istituto Giuseppe Giglio di Cefalù, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C P R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato U I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento -OMISSIS-adottato dal Presidente della Fondazione G. Giglio in data 13.7.2022, recante l'aggiudicazione definitiva della gara -OMISSIS- relativa ai servizi di pulizia e accessori;
b – del “parere/relazione” del RUP, -OMISSIS- del 12.7.2022, comunicato il 15.7.2022, alla base del provvedimento impugnato sub a);
c – ove occorra della nota del Presidente prot. -OMISSIS-, del 14.7.2022, recante la comunicazione della pubblicazione del provvedimento impugnato sub a);
d. di qualsivoglia altro atto presupposto, connesso, collegato e/o conseguenziale.

nonché

con espressa richiesta di tutela in forma specifica, mediante declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro nell'affidamento ed, ove non possibile (in tutto o in parte), per la condanna della Fondazione G. Giglio al risarcimento per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Istituto Giuseppe Giglio di Cefalù e della società -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2022 il dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato e depositato il 21/7/2022, la società -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento -OMISSIS-adottato dal Presidente della Fondazione G. Giglio in data 13.7.2022, recante l’aggiudicazione definitiva della gara -OMISSIS- relativa ai servizi di pulizia e accessori, nonché il “parere/relazione” del RUP, -OMISSIS- del 12.7.2022, comunicato il 15.7.2022, posto alla base del provvedimento impugnato sub a) e, ove occorra, la nota del Presidente prot. -OMISSIS- del 14/7/2022, di comunicazione della pubblicazione del provvedimento impugnato.

Oltre all’annullamento, parte ricorrente ha chiesto tutela in forma specifica, mediante declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro nell’affidamento e, ove non possibile (in tutto o in parte), la condanna della Fondazione G. Giglio al risarcimento per equivalente.

Parte ricorrente premette che la Fondazione Giglio ha indetto gara per l’affidamento del servizio di pulizia per la durata di anni 5, con opzione per altri 2 anni, per un importo a base d’asta di € 10.573.196,10 oltre i.v.a..

Osserva che avverso il provvedimento di esclusione, motivato dalla Stazione appaltante RUP in relazione alla mancanza di un famigerato cronoprogramma, non richiesto dalla lex specialis, questo TAR ha già accolto il relativo ricorso con sentenza in forma semplificata n. -OMISSIS-

Celebrato il momento concorsuale, -OMISSIS-venne graduato al secondo posto, preceduto dalla -OMISSIS-, come da verbale del 29.11.2021: a tale proposta di aggiudicazione la Fondazione non dava seguito. Consentendo, in virtù di proroghe, alla -OMISSIS-, quale gestore uscente, di continuare nell’espletamento del servizio, come ancora oggi in virtù dell’ultima proroga del 29.4.2022.

Parte ricorrente evidenzia nello specifico:

a) Che i fatti contestati al -OMISSIS- risalgono al 2018;

b) Che la gara della Fondazione venne bandita nel 2019;

c) Che le offerte vennero presentate entro il 30 ottobre 2019;

d) Che con ordinanza del 15.5.2020 il Gip di Palermo disponeva misure cautelari nei confronti del -OMISSIS-

e) Che con sentenza del 5.8.2021 il Tribunale di Palermo ha condannato il -OMISSIS- a 5 anni e 10 mesi, pena così ridotta per il rito, per i reati di-OMISSIS- per i fatti del 2018, inerenti la gara di pulizia per gli Enti del S.S. della Sicilia. Applicando la misura del divieto di esercitare attività professionali, imprenditoriali e pubblici uffici per il referente occulto di -OMISSIS-, con ascrizione alla -OMISSIS-.

Con l’articolazione di sette motivi di censura, parte ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto dal RUP in favore della controinteressata -OMISSIS-(costituita in giudizio il 30/07/2022).

Segnatamente, parte ricorrente contesta le valutazioni del RUP in ordine alla sufficienza delle operazioni di self cleaning poste in essere, dopo la presentazione della domanda di partecipazione del 2019, dalla -OMISSIS- a seguito del rinvio a giudizio dell’Amministratore-OMISSIS- poi condannato a 8 anni e 10 mesi di reclusione -OMISSIS-

Ad avviso di parte ricorrente, a margine altresì delle genuinità delle operazioni di self cleaning poste in essere (tenuto conto che oggi la società sarebbe in mano alla moglie e al figlio del -OMISSIS-) dette operazioni possono valere per le future gare e non anche per quelle in essere: così opinando si eluderebbe la normativa e la stessa par condicio.

Resiste la controiteressata.

Resiste altresì la fondazione Giglio di Cefalù che, con memoria del 6 luglio 2022, evidenzia le differenze tra illecito commesso per la gara di che trattasi, nel quale caso l’esclusione sarebbe automatica, da illecito commesso in altra gara per cui non varrebbe l’effetto espulsivo automatico ai sensi dell’art. 80 comma 5 D. Lgs. n. 50/2016. A supporto della propria difesa, la stazione appaltante resistente richiama l’orientamento del C.G.A. di cui alla sentenza n. -OMISSIS- resa proprio sulla posizione della attuale aggiudicataria in relazione ad altro appalto. Sempre a conforto delle proprie tesi, la resistente richiama altresì le pronunce del Consiglio di Stato di cui alle sentenze n. -OMISSIS-.

Alla Camera di Consiglio del 9 settembre la domanda cautelare è stata rinunciata.

In prossimità dell’udienza di trattazione parte ricorrente ha depositato documenti e memoria insistendo per l’accoglimento, soffermandosi anche sui precedenti invocati dalla controparte. Ad avviso di parte ricorrente, la misura del self cleaning non potrebbe operare retroattivamente. Contesta poi il difetto di istruttoria comprovato dalle scelte, operata dal RUP, di non acquisire nemmeno la sentenza penale e senza conoscere, in tesi di parte ricorrente, nemmeno integralmente il dispositivo di condanna.

L’amministrazione resistente ha concluso insistendo per il rigetto.

Replica altresì la controinteressata insistendo per il rigetto del ricorso. Con la predetta memoria, la resistente evidenzia altresì:

-che l’ANAC, in data 22 marzo 2022 ha archiviato, anche con riferimento all’ipotesi ex art. 80, comma 5 D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., la segnalazione fatta dalla CUC della Regione Siciliana a carico della -OMISSIS- s.p.a. per l’iscrizione nel casellario informatico, per infondatezza della segnalazione;

-che la proposta della stessa ANAC del 3/3/2022 non ha trovato in seguito riscontro, essendo stata infine adottata, con adesione della stessa -OMISSIS-, unicamente la diversa misura del sostegno e monitoraggio dell’attività aziendale per la durata di sei mesi, con la nomina non già di un “commissario” bensì di un “esperto”.

-che l’impresa resistente ha sempre prontamente notiziato di tutti gli accadimenti le stazioni appaltanti, ivi compresa la Fondazione Giglio;

-che ancora di recente la stessa ANAC, a comprova dell’affidabilità dell’azienda al netto delle misure di self cleaning adottate, in data 16/09/2022 ha aggiudicato alla -OMISSIS- s.p.a. l’appalto per l’affidamento dei servizi di pulizia, igiene ambientale e ausiliariato per la sede Autorità, per la durata di 36 mesi, e in data 25 ottobre 2022 ha inoltrato alla -OMISSIS- s.p.a. il contratto già sottoscritto dal legale rappresentante dall’Autorità affinché lo stesso venga sottoscritto dalla -OMISSIS- s.p.a.

Parte ricorrente ha replicato con memoria del 28/10/22 rimarcando l’oggetto del giudizio.

La Fondazione Giglio ha replicato con memoria del 28/10/2022.

Alla pubblica udienza del giorno 8 novembre 2022, presenti i procuratori delle parti, come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso non è meritorio di accoglimento per le considerazioni che seguono.

La questione dedotta con il presente giudizio attiene alla contestata legittimità dei provvedimenti indicati in epigrafe relativi alla gara indetta dalla fondazione giglio di Cefalù per l’appalto di pulizia dei propri locali.

Segnatamente, come ribadito per altro dalla società ricorrente, costituisce oggetto principale dell’odierna impugnazione il provvedimento con cui la Stazione Appaltante, sulla scorta dei dati conosciuti o conoscibili alla data della sua adozione (luglio 2022) ha giudicato -OMISSIS- meritevole di (partecipazione e) aggiudicazione della gara. In particolare, parte ricorrente contesta il giudizio espresso dal RUP in ordine al giudizio di affidabilità dell’impresa malgrado la pendenza di fatti penalmente rilevanti imputati, per altra gara, al legale rappresentante, con particolare riferimento alla sufficienza delle misure di self cleaning adottate dall’impresa dopo la presentazione dell’offerta e solo a seguito delle misure dell’autorità giudiziaria. Sotto tale profilo, parte ricorrente richiama ed invoca la disciplina normativa e l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le predette misure non potrebbero che valere pro futuro e non assumerebbero, quindi, rilevanza, nell’ambito della gara in parola.

Così riassunto l’oggetto del contendere, ritiene il collegio, anche in regione del principio di economia dei mezzi processuali, di dover tenere nel debito conto le pronunce giurisdizionali che, per nell’ambito di altre procedure di gara, hanno nello specifico riguardato la medesima società resistente. Sia il C.G.A.R.S., sia il Consiglio di Stato hanno infatti affrontato, per quanto di ragione, la posizione della società oggi resistente, valutando altresì le misure di self cleaning dalla medesima impresa assunte a seguito dei provvedimenti giurisdizionali.

Ancora in via preliminare, nel caso che qui ci occupa, occorre dare atto che in relazione alla gara di che trattasi in data 25/05/2020 la -OMISSIS- notiziava tempestivamente la s.a. sull’avviso di garanzia e sulla misura cautelare disposta dall’autorità giudiziaria, dando altresì notizia che il Presidente della medesima società aveva provveduto a rassegnare le dimissioni da tutte le cariche sociali;
inoltre in data 30/05/2020 la -OMISSIS- comunicava le deliberazioni dell’assemblea degli azionisti in ordine alla nomina di un nuovo C.d.A.. Anche la sentenza di condanna risulta essere stata prontamente comunicata alla stazione appaltante con nota del 12/08/2021;
mentre con nota del 30/11/2020 alla stessa stazione appaltante perveniva la nota della -OMISSIS- con la quale veniva rappresentata la partecipazione nella compagine sociale di un nuovo socio di maggioranza costituito dalla società -OMISSIS-, con amministratore unico e legale rappresentante -OMISSIS- moglie del -OMISSIS- (ai quali in data 31/5/2021 erano state trasferite le quote).

Venendo all’esame del provvedimento del RUP impugnato, si deduce:

-che il RUP abbia preventivamente ripercorso i fatti salienti della gara in parola evidenziando in particolare: sia i fatti successivi alla scadenza del termine di presentazione delle domande (con particolare riferimento alle varie comunicazioni pervenute dalla -OMISSIS- dettagliatamente indicate);
sia la successiva nomina della Commissione di gara e la proposta di aggiudicazione dalla stessa formulata in favore delle -OMISSIS-;
sia le note dell’attuale ricorrente con le quali si sollecitavano i poteri espulsivi nei confronti della -OMISSIS- in ragione delle pendenze giudiziarie del (già) legale rappresentante;
sia l’attività di verifica e di controllo esercitata dallo stesso RUP al fine di dell’approvazione della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33 comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016;
sia le ulteriori interlocuzioni con la stessa -OMISSIS- a fronte della apposita comunicazione id avvio del contraddittorio (nota -OMISSIS- del 21/02/2022) sulla sussistenza di possibili profili applicabilità della sanzione espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice degli appalti, anche avendo riguardo alle misure di self cleaning adottate;

-che in sede di audizione, la medesima -OMISSIS-, oltre a controdedurre sulla idoneità delle misure di self cleaning adottate, avallate in altri giudizio dalla giustizia amministrativa, ha dedotto che non vi erano stato ulteriori interventi dell’ANAC rispetto a quello del 22/3/2022 (archiviazione procedimento iscrizione casellario ANAC) che non esisteva alcun provvedimento ai sensi della legge n. 231/2001 mentre la sentenza di condanna del già amministratore non aveva riguardato la stessa società, rimasta estranea sia per la L. n. 231/2001, sia per eventuali responsabilità civili;

-che in data 04/05/2022 il RUP aveva chiesto conferma all’ANAC dell’assenza di ulteriori interventi da parte della stessa Autorità;
nota riscontrata in data 27/5/2022 con cui la medesima ANAC significava di aver solo avviato un procedimento di applicazione delle misure di cui all’art. 32 del D.L. n. 90/2014 ma che alla stessa data non erano stati adottati ulteriori procedimenti;

-che in data 31/05/2022 la -OMISSIS- aveva quindi trasmesso l’esito di due giudizi di appello relativi a fattispecie analoga nelle quali era parte la medesima -OMISSIS-, definiti con sentenze del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-.

Fatte queste premesse, il RUP ha quindi analizzato il caso concreto e, sia in ordine all’eventuale applicazione delle misure espulsive di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), sia in relazione alla idoneità o meno delle misure di self cleaning adottate, ha ritenuto che la Società -OMISSIS- era da ritenere affidabile e meritevole di restare appieno sul mercato, concludendo quindi in senso positivo l’istruttoria ex art. 32 del d.lgs. n. 50/2016.

Ciò posto, il Collegio evidenzia che secondo la giurisprudenza amministrativa, qui condivisa (crf. di recente T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12/04/2022, n. 4384;
in senso conforme Consiglio di Stato, sez. V, 27/10/2021, n. 7223;
03/06/2021 , n. 4248) nelle gare pubbliche, il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore e ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta (la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa fa parte integrante del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Il Consiglio di Stato (sez. V, 25/01/2022, n. 489) ha avuto modo di precisare che la discrezionalità della stazione appaltante nell'apprezzamento della causa di esclusione facoltativa attiene al giudizio di affidabilità ed integrità dell'operatore economico, in relazione ad illeciti professionali anche atipici, purché comprovati con mezzi adeguati, ma di certo non consente di prescindere dai presupposti di legge per la valutazione degli illeciti professionali invece tipizzati.

Ciò posto, con la prima censura parte ricorrente lamentala violazione degli artt. 30 – 56 – 59 - 80 e 83, d.lgs. 50/2016, la violazione degli artt. 9 – 13 e 25, d.lgs. 231/2001, degli artt. 1, 3 e 6 bis, l. 241/90;
dell’art. 1, co. 41, l. 190/2012;
dell’art. 97 Cost., del principio di equità, buon andamento, trasparenza e la violazione dell’art. 1, comma 17, L. n. 190/2012, dell’art. 83 bis del d.lgs. n. 159/2011, il difetto di motivazione e l’eccesso di potere. Segnatamente richiama il principio normativo e giurisprudenziale secondo il quale le misure di self cleaning possono valere solo per il futuro.

Con la seconda censura parte ricorrente contesta la violazione delle medesime norme di legge sotto altro profilo lamentando l’illegittima mancata esclusione della controinteressata anche alla stregua della sentenza di condanna del già legale rappresentante, giusta pronuncia del Tribunale penale di Palermo del 5/8/2021 – 25/1/2022, rimarcando altresì che la misura del self cleaning è stata adottata successivamente alla presentazione delle offerte.

Con la terza censura parte ricorrente, sempre in relazione alle medesime norme di legge ritenute violate, contesta il merito del giudizio espresso dal RUP sulla sufficienza delle misure di self cleaning in concreto adottate dalla -OMISSIS- evidenziando altresì che la valutazione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) del d.Lgs n. 50/2016 non sarebbe tesa a verificare l’operatività del concorrente per assicurare l’esecuzione di commesse pubbliche.

Con la quarta censura, contestando le medesime disposizioni di legge e l’eccesso di potere, parte ricorrente contesta che il RUP non solo ha affermato la capacità sanante e retroattiva delle misure di self cleaning ma ne assume anche la idoneità in quanto la donazione alla moglie e al figlio delle proprie quote è giudicato come elemento che non incide nella capacità del precedente legale rappresentante attinto dalla condanna penale di poter esercitare influenza sulle attività e sulla gestione della medesima società.

Con la quinta censura, parte ricorrente contesta la violazione di legge e l’eccesso di potere sottolineando la rilevanza della fattispecie penale cui è stato condannato il già presidente e legale rappresentante della aggiudicataria. Sotto tale profilo, lamenta la mancata acquisizione da parte del RUP della sentenza di condanna ai fini della formulazione del proprio giudizio.

Con la sesta censura, parte ricorrente, contestando la violazione di legge e l’eccesso di potere, lamenta la violazione del patto di integrità/protocollo di legalità sottoscritto la legale rappresentante pro tempore della società aggiudicataria.

Con la settima ed ultima censura, parte ricorrente lamenta la violazione di legge e l’eccesso di potere in relazione alla motivazione addotta dal RUP circa l’assenza di provvedimento ex art. 231/2001 a carico della società. In tesi di parte ricorrente, il Tribunale di Palermo aveva applicato anche la misura del divieto temporaneo di esercitare attività imprenditoriali, professionali e pubblici uffici “per il referente occulto di -OMISSIS-” con annessa ascrizione alla stessa società dell’illecito di cui all’art. 25 del d.Lgs. 231/2001.

Ebbene, ritiene il Collegio di dover evidenziare quanto segue.

L’omogeneità delle censure sopra indicate consente la loro contestuale disamina, venendo in rilievo la contestazione, sotto diversi profili, della violazione delle medesime disposizioni di legge e l’eccesso di potere.

Ai fini della definizione dell’odierno ricorso ritiene il Collegio di poter far applicazione degli specifici precedenti giurisprudenziali del consiglio di Stato e del C.G.A.R.S. che hanno riguardato, ancorché nell’ambito di altre procedure ad evidenza pubblica, l’odierna aggiudicataria e le questioni connesse alla posizione del precedente legale rappresentate e alle misure di self cleaning adottate. Come dedotto in narrativa e come evidenziato dallo stesso RUP nell’istruttoria compiuta, il Consiglio di Stato è di recente intervenuto con le due sentenze n. -OMISSIS-.

In relazione all’art. 80, comma 5 lett. c) del d.Lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato, proprio con la sentenza n. 4362/2022, ha precisato che, in relazione all’obbligo motivazionale della stazione appaltante, la stessa costituisca una norma di chiusura del sistema, volta ad attribuire all’amministrazione una posizione di potere/responsabilità, il cui esercizio richiede adeguata motivazione poiché suscettibile di controllo giurisdizionale secondo i noti criteri di giudizio dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione.

Segnatamente, il giudice di appello amministrativo ha precisato che l’attribuzione all’Amministrazione della valutazione discrezionale sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 è conforme alla normativa ed alla giurisprudenza euro-unitarie, in specie al considerando n. 101 ed all’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE, da ultimo nella sentenza 19 giugno 2019 in causa C-41/18.

In detta materia “ il sindacato del giudice amministrativo è necessariamente un sindacato sulla motivazione, nel senso che il giudice è tenuto a valutare se, alla luce delle ragioni articolate nella motivazione del provvedimento, la stazione appaltante abbia espresso il proprio giudizio di affidabilità/inaffidabilità o integrità/non integrità del concorrente e se la valutazione non sia connotata da illogicità, irrazionalità, abnormità o, comunque, da travisamento dei fatti (cfr., tra le altre, Cons. Stato V, 6 aprile 2020, n. 2260) ”.

Inoltre, con la medesima sentenza, al punto 5.4 il Consiglio di Stato ha altresì precisato: In merito, poi, alla valutazione della quale devono essere esplicitate le ragioni nella motivazione del provvedimento, va dato seguito alla giurisprudenza che evidenzia i due livelli della complessiva verifica del grave illecito professionale ad effetto escludente rimessa all’amministrazione: da un lato, la qualificazione oggettiva del comportamento pregresso come comportamento in grado di incrinare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico nei rapporti con l’amministrazione;
dall’altro, il rapporto tra il fatto così qualificato ed il contratto oggetto dell’affidamento, “così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione di inaffidabilità e assenza di integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307;
id., 13 maggio 2021, n. 3772). Con la precisazione che, quando l’illecito professionale consiste in una vicenda a rilevanza penale, l’apprezzamento della stazione appaltante deve investire il comportamento (o il fatto) in sé, senza arrestarsi alla qualificazione ed al trattamento riservato in sede penale (cfr. Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5852;
V, 9 gennaio 2020, n. 158;
6 aprile 2020, n. 2260) .

In relazione alla valenza delle misure di self cleaning , il Consiglio di Stato con la citata sentenza relativa proprio alla posizione della medesima società qui aggiudicataria, ha evidenziato che la previsione dell’art. 80, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto;
viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”) non fa che ribadire l’ampiezza della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione anche sullo specifico aspetto delle misure di self cleaning. Pertanto, i precedenti giurisprudenziali citati dall’appellante non vanno intesi nel senso che, valendo le misure di self cleaning per il futuro, esse sono del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione, ma piuttosto che il giudizio di “sufficienza” delle misure adottate di cui è detto nella disposizione del Codice dei contratti pubblici consente da solo di prevenire l’esclusione dell’operatore economico quando l’emenda era già intervenuta prima della presentazione delle offerte. Tuttavia, l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi.

Detti principi giurisprudenziali sopra indicati possono trovare applicazione anche al caso di specie.

Analogamente al caso deciso dal giudice di appello, anche nella presente controversia la lettura e la motivazione addotta dalla stazione appaltante a fondamento del ritenuto giudizio di affidabilità dell’impresa aggiudicataria è il risultato di un esame approfondito condotto dalla Fondazione Giglio sui molteplici elementi dettagliatamente esaminati.

In primo luogo, ritiene il Collegio di poter condividere l’assunto della stazione appaltante resistente secondo cui nel caso di specie, tenuto conto che l’illecito commesso dal (già) amministratore pro tempore siano relativi ad altra gara rispetto a quella per cui è controversia, non si ritiene possa sussistere un automatismo espulsivo rispetto ai fatti emersi in sede di indagine penale, successivamente alla presentazione dell’offerta.

Lo stesso giudice di appello siciliano, con la sentenza n. -OMISSIS- relativa alla medesima aggiudicataria -OMISSIS-, anche nell’ambito delle medesima gara per la quale erano venute in evidenza i fatti sopra indicati, ha ritenuto che “ laddove non vi sia una sentenza penale definitiva di condanna … “ “l’ipotesi escludente … non può che essere ascritta alle ipotesi di esclusione facoltativa ”.

Il provvedimento, come sopra dedotto, dà ampia evidenza dell’istruttoria compiuta, delle interlocuzioni avute con l’impresa, gli elementi posti a fondamento del giudizio di affidabilità e, per quanto qui rileva, anche della sufficienza delle misure di self cleaning adottate.

Inoltre, nello stesso provvedimenti si dà atto della conoscenza della sentenza del Tribunale di Palermo. Sotto tale profilo, la sentenza del Consiglio di Stato sopra indicata evidenzia, al punto 6.1.3 di seguito riportato che “ Quanto poi alla vexata quaestio della necessità o meno della sentenza penale di condanna, anche non definitiva, ai fini del giudizio di integrità dell’operatore economico ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è nota e condivisibile la giurisprudenza amministrativa che – anche andando oltre le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 6 – ammette che se ne possa prescindere. La ragione di tale orientamento giurisprudenziale sta nell’ampiezza della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione dalla disposizione in commento. Siffatta discrezionalità rinviene il proprio limite, ed al contempo il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione normativa che la stazione appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di “mezzi adeguati”. In definitiva, la quaestio iuris sta tutta nella valutazione di adeguatezza del “mezzo” adoperato dalla stazione appaltante per dimostrare: - sia la sussistenza di un fatto o un comportamento qualificabile quale grave illecito professionale, intendendosi per tale la violazione anche di norme penali, commessa nel compimento di attività professionale da parte dell’operatore economico o dei soggetti che lo rappresentano, se si tratta di una persona giuridica;
- sia l’idoneità dell’illecito, così come conosciuto dalla stazione appaltante, a compromettere l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, in riferimento allo specifico affidamento in contestazione ”.

Anche nel caso in esame, come quello preso in considerazione dal Consiglio di Stato, il provvedimento impugnato rispecchia, su entrambi gli aspetti, la situazione, anche conoscitiva, esistente alla data della sua emissione da parte della stazione appaltante, considerato che, come specificato nella relazione del R.U.P. non era stata adottata alcuna misura inibitoria, cautelare o di sospensione interinale nei confronti della società. A tal fine, la stessa richiesta di misure sanzionatorie da parte dell’ANAC non si è in seguito concretizzata. Viceversa sono state adottate unicamente misure di ausilio alla medesima impresa, con adesione di quest’ultima, mercé la nomina di un mero esperto. Quanto precede consente di ritenere applicabile in specie quanto sostenuto dal Consiglio di Stato al punto 6.4 ss. della motivazione della sentenza n. 4362/2022 in cui sono stati disattesi i medesimi profili di censura con cui anche nella presente controversia parte ricorrente ritiene che la valutazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) non sarebbe tesa a verificare l’operatività del concorrente per assicurare l’esecuzione di commesse pubbliche, come avrebbe ritenuto il RUP della Fondazione Giglio, ma al contrario esclusivamente la sua integrità ed affidabilità professionale. Pur essendo in astratto condivisibile l’assunto, anche nel caso in esame, tuttavia, detti rilievi non risultano utili a inficiare di irrazionalità il giudizio di affidabilità espresso dal RUP tenuto conto che al momento dell’adozione del relativo provvedimento di aggiudicazione non risultavano adottati, diversamente da quanto opinato dalla parte ricorrente, provvedimenti a carico dell’impresa ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 ovvero altri provvedimenti interdittivi.

Anche nel caso in esame, al pari di quello scrutinato dal Consiglio di Stato, il giudizio di affidabilità espresso dal RUP tiene conto:

-che occorre valutare in che misura il comportamento pregresso sia in grado di inficiare il rapporto presso la Fondazione in termini di affidabilità dell’operatore economico e valutare il rapporto tra il fatto e l’’oggetto dell’affidamento, in modo da “declinare in termini relativi e concreti la nozione di affidabilità e assenza di integrità ai fini della specifica procedura di gara interessata” (Cons. Stato, V, 8/01/2021, n. 307);

-che i fatti contestati, ancorché gravi, non sono oggetto di sentenza definitiva e non hanno alcuna correlazione né con la commessa attuale presso la Fondazione, né su eventuali future commesse;
inoltre i provvedimenti adottati nei confronti del precedente Amministratore non hanno nemmeno inficiato la piena operatività della Società presso la stessa Fondazione;
né la sentenza penale di condanna di primo grado potrebbe variare il giudizio di affidabilità dell’operatore economico posto che le misure correttive, la cui rilevanza è stata apprezzata anche in sede penale, erano state da tempo già adottate.

In particolare, richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia di cui alla decisione 14/01/2021, causa C-387/19, il RUP ha ritenuto che la Fondazione possa ben valutare l’idoneità delle misure di self cleaning adottate dell’operatore economico anche nel corso della procedura di gara. Ed in relazione al caso di specie, il RUP ha dato atto che a seguito degli accadimenti, la società ha provveduto:

-ad accogliere le dimissioni da ogni carica aziendale dell’amministratore indagato;

-a rinnovare l’intero CdA e a nominare un nuovo Presidente;

-a rinnovare il Collegio sindacale e l’Organismo di vigilanza;

-a cessare dalla carica il Procuratore speciale e nominare cinque nuovi procuratori speciali;

-a diluire la partecipazione azionaria del dimissionario;

-ad adottare politiche anticorruzione che hanno consentito di ottenere apposita certificazione di qualità UNI ISO 31.001:2016;

-a rinnovare e aggiornare il modello di organizzazione, gestione e controllo ex d.Lgs. n. 231/201;

-a rinnovare il Codice Etico e implementare il sistema Whisteblowing;

-a completare la formazione di tutta la struttura amministrativa societaria in relazione ai temi della trasparenza amministrativa e anticorruzione.

Il RUP dà altresì atto che la stessa società è iscritta nella white list della Prefettura di Milano e che il procedimento di annotazione presso l’ANAC è stato archiviato in data 16/03/2022.

Quanto alla idoneità delle misure di self cleaning , il provvedimento evidenzia che le prospettate potenziali influenze del precedente Amministratore, a seguito della cessione delle proprie quote della -OMISSIS-. alla moglie e al figlio, non risultano oggettivamente dimostrabili: inoltre la predetta cessione di quote è stata autorizzata dal GIP del Tribunale di Palermo a seguito di apposita richiesta preventiva avanzata dall’interessato.

Ebbene, nell’ambito del sindacato giurisdizionale esercitabile in specie, tenuto conto del potere discrezionale riconosciuto dalla legge all’Amministrazione procedente, nel caso in esame ritiene il Collegio che la stazione appaltante non ne abbia fatto un uso irragionevole.

Come sostenuto dalla difesa della parte resistente, la valutazione della Fondazione Giglio vi è stata e si è svolta in termini analitici e diffusi, pervenendo a un netto giudizio di affidabilità della società, frutto di un esame approfondito condotto in ordine ai molteplici elementi dettagliatamente esaminati, anche con la riproduzione dei passaggi essenziali della Giurisprudenza richiamata, a comprova dell’attenta considerazione di tutti gli aspetti che la fattispecie presuppone e che la innervano .

Lo stesso Consiglio di Stato ha espressamente dato atto del fatto che: “non si può mancare di osservare che il giudizio di affidabilità espresso in riferimento alla procedura di gara de qua non risulta manifestamente smentito dalle sopravvenienze del giudizio penale, considerate la particolare complessità delle vicende che ne sono oggetto e delle posizioni dei numerosi soggetti coinvolti, nonché l’attuale mancanza di definitività dell’accertamento penale”.

Alla stregua di quanto precede, i profili di censura articolati nel ricorso non risultano idonei a inficiare il giudizio di affidabilità svolto dal RUP.

A differenti conclusioni non inducono la memoria conclusiva e di replica della parte ricorrente.

Nel provvedimento impugnato, il RUP da contezza che la stessa ANAC, nel rispondere all’espressa richiesta della stazione appaltante, aveva evidenziato che non erano stati adottati provvedimenti definitivi.

Inoltre, come già evidenziato, il RUP ha dato atto della conoscenza dell’intervenuta sentenza del Tribunale di Palermo del 2021. Quanto alla tempestività delle misure correttive adottate, ciò che rileva non è tanto il tempo in cui sarebbero state poste in essere le condotte penalmente rilevanti quanto la data in cui la stazione appaltante ne ha avuto conoscenza ovvero la data di conoscibilità delle stesse. Infine, occorre rimarcare come sia stata disposta l’archiviazione del procedimento di annotazione, che era stato avviato dall’ANAC a seguito della segnalazione della CUC della Regione Sicilia, con riferimento alla gara oggetto delle sentenze del T.a.r. Palermo n. -OMISSIS- e del C.G.A.R.S. -OMISSIS-e della sentenza penale, mentre non è stato adottato di provvedimento di commissariamento sostituivo degli organi della -OMISSIS-, rimasti tuttora in carica, quanto piuttosto la nomina di un mero esperto.

In conclusione, il ricorso è da disattendere tenuto conto: a) del fatto che ogni comunicazione è stata data tempestivamente alla stazione appaltante;
b) il RUP dà atto di conoscere la sentenza di condanna di primo grado;
c) oltre alle misure di self cleaning , ivi compresa la dismissione delle quote societarie del precedente amministratore sia in -OMISSIS- e nell’altra società, sono state adottate altre misure organizzative;
d) nessun provvedimento sanzionatorio è stato infine adottato anche a margine della richiesta dell’ANAC, anzi è stato nominato solo un “esperto” per affiancare la società, come dedotto dalla parte resistente con la memoria conclusiva.

La peculiarità delle questioni dedotte consente di poter eccezionalmente non fare applicazione della regola della soccombenza compensando integralmente tra le parti le spese di lite.