Pubblicato il 24/02/2022

N. 02217/2022 REG.PROV.COLL.

N. 10005/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10005 del 2021, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. T D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità nazionale anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

del provvedimento di inserimento dell’annotazione nel casellario informatico di cui all’art. 213 comma 10, d.lgs. 50/2016, della nota di comunicazione n. -OMISSIS- dell’8 luglio 2021, della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. n. -OMISSIS- del 5 marzo 2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità nazionale anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2022 il dott. M V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha impugnato in questa sede il provvedimento dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) di iscrizione nel casellario di cui all’art. 213, comma 10 d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50 (in breve, c.c.p.) di una notizia utile, rappresentata dall’aver eseguito dei lavori pubblici alla « stregua di un subappalto non autorizzato ».

1.1. Unitamente al ricorso, l’esponente formulava istanza di sospensione cautelare.

1.2. Si costituiva in resistenza l’amministrazione, chiedendo il rigetto del ricorso.

2. La domanda cautelare veniva chiamata alla camera di consiglio del 3 novembre 2021, all’esito della quale il Collegio adottava ordinanza ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a. fissando l’udienza pubblica per la discussione di merito.

3. Parte ricorrente depositava ulteriore memoria in vista dall’udienza del 9 febbraio 2022 conclusasi con il trattenimento della causa per la decisione.

4. Prima di evidenziare i motivi di impugnativa, appare opportuno illustrare i fatti rilevanti.

4.1. L’esponente è società affidataria di alcuni lavori di manutenzione straordinaria degli impianti di illuminazione stradale avendo concluso il relativo negozio con la -OMISSIS- s.p.a. (società pubblica di proprietà della regione Lazio);
al fine di eseguire il contratto, la società si avvaleva di personale in distacco da altra impresa. Tale ultima circostanza veniva acclarata dall’ufficio territoriale di Frosinone dell’Ispettorato nazionale del lavoro (Inl), nel corso di un sopralluogo occorso in data 17 gennaio 2020;
successivamente, l’ente di vigilanza notificava all’odierna ricorrente – in data 20 novembre 2020 – il verbale di accertamento dell’illecito amministrativo di cui al combinato disposto degli artt. 18, comma 5- bis e 30, comma 1 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, avendo ravvisato una fattispecie di distacco irregolare.

4.2. L’esito dell’attività dell’Inl veniva poi trasmesso (in data 11 dicembre 2020) anche alla Procura della Repubblica di Cassino quale notizia di reato, a carico del legale rappresentante dell’odierna ricorrente, per il delitto previsto e punito dall’art. 21 l. 13 settembre 1982, n. 646, nonché – per quanto qui d’interesse – all’Anac, evidenziando come l’accertamento ispettivo avesse fatto emergere come i lavori fossero eseguiti alla « stregua di un subappalto non autorizzato ». Per mera completezza si osserva come l’Inl comunicasse alla Procura anche il nominativo del responsabile del procedimento di -OMISSIS-, ipotizzando a suo carico una contravvenzione in materia di sicurezza sul lavoro.

4.3. L’Autorità, con nota del 5 marzo 2021, comunicava quindi l’avvio del procedimento per l’iscrizione nel casellario di cui all’art. 213, comma 10 c.c.p., conclusosi con l’adozione dell’atto in questa sede impugnato.

5. Esaurita l’illustrazione dei fatti di causa, è possibile scrutinare le censure mosse al provvedimento.

5.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce lo sviamento della funzione ed il difetto di istruttoria, essendo il provvedimento in contrasto con i verbali dell’Inl che individuavano un distacco irregolare e non un subappalto non autorizzato.

5.2. A mezzo del secondo motivo, parte ricorrente si duole dell’iscrizione evidenziandone l’inutilità e l’inconferenza rispetto ai fini normativamente fissati dall’art. 213, comma 10 c.c.p.

5.3. Attraverso il terzo motivo d’impugnativa si evidenzia altro difetto d’istruttoria non avendo l’amministrazione escluso l’inesistenza dei fatti oggetto di segnalazione.

5.4. Con la quarta doglianza, la ricorrente evidenzia un vizio procedimentale non avendo l’Autorità tenuto conto delle memorie partecipative prodotte nel corso dell’istruttoria.

5.5. Per mezzo del quinto motivo di ricorso, si censura l’iscrizione risultando la stessa irrilevante poiché non rompeva il rapporto fiduciario con la stazione appaltante che in effetti non risolveva il contratto di lavori.

5.6. Per il tramite della sesta ragione d’impugnativa, si deduce l’intempestività nell’avvio del procedimento amministrativo con conseguente consumazione del potere di iscrizione.

5.7. Infine, con l’ultimo motivo si osserva come il distacco, essendo di natura c.d. conservativa , fosse comunque regolare, sicché anche la sanzione irrogata dall’Inl risulterebbe illegittima.

6. Tra i tanti motivi di gravame, va osservato come vi siano alcune censure fondate che giustificano l’accoglimento del ricorso. Prima però di valutarle, appare opportuno evidenziare i motivi che non possono essere condivisi.

6.1. In particolare, infondato è il sesto motivo d’impugnativa, essendo pacifico che l’iscrizione oggetto di ricorso rientri tra le cc.dd. « notizie utili »: queste ultime, come noto, non hanno funzione sanzionatoria, ma costituiscono strumento per le stazioni appaltanti per valutare l’operatore economico prima di affidare ad esso dei lavori (v. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299). L’esclusione della natura sanzionatoria determina, pertanto, l’inapplicabilità dei termini perentori previsti dalle regole procedurali indicate dalla ricorrente (cfr. Tar Lazio, sez. I, 17 novembre 2021, n. 11833).

6.2. Parimenti infondato è il settimo motivo di impugnazione. Difatti, resta precluso a questo giudice di valutare la legittimità del verbale ispettivo redatto dall’Inl: in questa sede, infatti, esso rileva solo quale documento essendo la sua portata dispositiva, invece, oggetto di contestazione dinanzi al giudice ordinario.

7. Gli altri motivi di impugnazione, essendo strettamente connessi dal punto di vista logico-giuridico, possono essere trattati unitariamente. Essi sono complessivamente fondati, determinando l’annullamento dell’atto impugnato nei termini appresso evidenziati.

7.1. In particolare, deve osservarsi come l’iscrizione dell’annotazione nel casellario avvenisse a seguito di una segnalazione dell’Inl che compendiava gli esiti dell’attività di vigilanza espletati dopo un accesso ispettivo. Nel dettaglio, l’Inl ravvisava nell’utilizzo di lavoratori subordinati dipendenti di altra impresa un’ipotesi di distacco irregolare;
in seguito, tuttavia – evidentemente mutando il funzionario responsabile dell’attività (si noti come le firme apposte in calce ai due atti siano diverse) – l’ente riqualificava i fatti ed inviava la segnalazione all’Anac ipotizzando come i lavori fossero svolti alla « stregua di un subappalto non autorizzato ». Deve evidenziarsi, a questo punto, la palese contraddizione tra le due valutazioni dell’Inl atteso che un eventuale subappalto non autorizzato non potrebbe costituire distacco irregolare ai sensi del combinato disposto degli artt. 30 e 18, comma 5- bis d.lgs. 276 cit. (cfr. Cass., sez. V, 9 giugno 2021, n. 16067 che, sebbene si pronunci sulle conseguenze tributarie della qualificazione, chiarisce in motivazione come il distacco si distingua dall’appalto poiché solo nel secondo caso permane in capo all’originario datore di lavoro il potere di direzione dell’attività del dipendente, nonché l’assunzione del rischio d’impresa).

7.2. Conseguentemente, nel corso dell’istruttoria amministrativa, l’Autorità, disponendo di tutti gli atti redatti dall’Inl, poteva facilmente notare come gli operatori dell’ente avessero qualificato in maniera differente (ed antitetica) gli stessi fatti. Di ciò l’Anac doveva tener conto nel procedere all’iscrizione, spiegando le ragioni per le quali reputava piú corretta una qualificazione piuttosto che un’altra (in termini, v. Tar Lazio, sez. I, 2 ottobre 2019, n. 11470, sulla necessità di motivazione del provvedimento dell’Autorità).

7.3. Orbene, in presenza di elementi distonici (ossia, le due relazioni dell’Inl) e di circostanze che appaiono escludere la ricorrenza di un subappalto, l’Anac doveva esternare le ragioni per le quali qualificava la segnalazione in un certo modo: invero, nessun rilievo veniva dato alla conclusione dei lavori certificata dalla stazione appaltante, né al verbale ispettivo che dava atto del nolo a freddo dei macchinari e dell’esecuzione dei lavori da parte dell’odierna ricorrente (e non di altra ditta subappaltatrice). Questi elementi avrebbero dovuto costituire puntuale oggetto di valutazione dell’amministrazione non solo circa l’utilità e la conferenza dell’iscrizione (sul punto cfr. Tar Lazio, sez. I, 23 marzo 2020, n. 3593 che annullava un’iscrizione « che non espliciti una adeguata motivazione circa la conferenza e l’utilità della notizia »), ma anche, in via preliminare, sulla fondatezza della segnalazione.

7.4. Nessun pregio può avere la difesa dell’amministrazione secondo cui l’iscrizione rientrasse in una doverosa attività istituzionale. Su tale argomentazione, al fine della massima chiarezza, appare opportuno evidenziare la latitudine delle competenze dell’Autorità, che, come la Sezione ha avuto modo di chiarire in piú circostanze, non si esauriscono in una sorta di funzione notarile (cosí Tar Lazio, sez. I, 29 luglio 2020, n. 8840).

7.5. Invero, l’attività curata dall’Anac in relazione all’iscrizione di informazioni nel casellario deve necessariamente prendere le mosse dall’ accertamento dei fatti segnalati: circostanza inferibile, a contrario , dal disposto dell’art. 18, comma 1, lett. a) del Regolamento Anac per la gestione del casellario informatico, ove si prevede l’archiviazione della segnalazione manifestamente infondata. Ovviamente, non è richiesto all’Autorità di dimostrare i fatti oggetto di segnalazione al di là del ragionevole dubbio, essendo l’onere probatorio fissato alla menzionata non manifesta infondatezza. Ciò implica, pertanto, che l’Anac non possa limitarsi a recepire acriticamente le considerazioni degli enti segnalanti (v. sul punto Tar Lazio, sez. I, ord., 25 giugno 2020, n. 4498): d’altro canto, l’art. 12, comma 2, lett. a) reg. cit., prevede proprio che l’Autorità possa domandare chiarimenti al segnalante sui fatti e sulle circostanze oggetto di segnalazione. Si tratta di una evidenza di come l’amministrazione abbia il compito di approfondire in punto di fatto la segnalazione (ove incompleta o infondata).

7.6. Il successivo segmento procedimentale, ossia la fase istruttoria in senso stretto, vede la possibilità di intervento anche dell’operatore economico cui si è comunicato (art. 13, comma 1, lett. a) reg. cit.) il « fatto che integra un’ipotesi di iscrizione ». In tale fase, questi può non solo presentare memorie e documenti ma anche essere audito al fine di « fornire chiarimenti » (art. 15, comma 4 reg. cit.) che inevitabilmente vertono in misura principale sul fatto oggetto di segnalazione. Immaginare una sorta di preclusione all’allegazione di fatti ulteriori per l’operatore economico determinerebbe l’inutilità della sua partecipazione: infatti, ma si tratta di regola generale, la partecipazione procedimentale è funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico mediante la raccolta di quanti piú dati ed informazioni ( rectius , fatti ed interessi) possibili (v. Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2021, n. 6698, secondo cui la « funzione della partecipazione […] è quella di consentire al privato di tutelare la propria posizione e insieme di contribuire effettivamente all’istruttoria e quindi alla decisione »).

7.7. Conclusa quindi la fase istruttoria, l’amministrazione è munita di tutti gli elementi per conoscere il fatto e può (ma si tratta di potere-dovere), pertanto, qualificarlo giuridicamente, ossia compiere quel processo logico per mezzo del quale attribuisce ad esso un significato nell’ordinamento (in generale sulla necessità per un’autorità indipendente di qualificare i fatti v. Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2021, n. 183, resa su un provvedimento dell’Arera). Immaginare dei limiti nella qualificazione svuoterebbe d’utilità la stessa esistenza dell’Anac: difatti, l’assegnazione di compiti lato sensu di vigilanza ad un’autorità amministrativa indipendente, caratterizzata da una rafforzata insensibilità all’esecutivo e da una maggiore expertise nello specifico campo in cui opera (qualifica pacifica in giurisprudenza, v. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 126), è funzionale proprio ad evitare che gli accertamenti e le qualificazioni operati da amministrazioni soggette al potere politico possano pregiudicare determinati operatori economici;
escludere tale potere, dequalificherebbe l’Anac in mero trascrittore, una sorta di «conservatore delle segnalazioni».

7.8 Infine, a seguito della qualificazione dei fatti, l’Anac deve valutare se essi risultino o meno utili (e conferenti) alle stazioni appaltanti nella scelta del contraente (v. Tar Lazio, sez. I, 29 aprile 2020, n. 4437, secondo cui l’Autorità è « chiamata ad effettuare una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia »;
similmente, Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 898).

7.9. Tutto ciò non appare essersi verificato nel caso all’odierno esame: l’Anac, infatti, ha completamente omesso il procedimento di verifica della segnalazione, nonché quello di autonoma valutazione giuridica della stessa, esaurendosi la motivazione del provvedimento in una sintetica esternazione delle ragioni dell’utilità dell’iscrizione. Ma anche su tale ultimo punto, come si è osservato supra , l’Autorità non ha tenuto conto di tutti gli elementi raccolti durante l’istruttoria, come ad esempio la nota della stazione appaltante (cfr. Tar Lazio, sez. I, 30 giugno 2021, n. 7717, che accoglieva un ricorso su un caso simile). Anzi, su tale circostanza, l’Autorità si è limitata ad osservare come essa non possa « entrare nel merito delle reciproche contestazioni di inadempimento » (pag. 3 del provvedimento), sebbene nessun inadempimento si fosse mai verificato: difatti, la stazione appaltante osservava unicamente come la ricorrente avesse correttamente ultimato i lavori affidati. Inoltre, l’Autorità non valutava in alcun modo le memorie partecipative prodotte dalla società ricorrente, neppure menzionate nella parte motiva del provvedimento (in termini, v. Tar Lazio, sez. I, 29 aprile 2020, n. 4421). Di conseguenza, l’atto è viziato dai denunciati difetti d’istruttoria e di motivazione.

8. L’accoglimento del ricorso determina l’annullamento dell’iscrizione.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.