TAR Napoli, sez. III, sentenza 2024-04-18, n. 202402584

Pubblicato il 18/04/2024

N. 02584/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00160/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2022, proposto da
C M, rappresentato e difeso dall'avvocato C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- delle Ordinanze nn. 142 del 15.10.2021 e 144 del 18.10.2021, di identico contenuto, di demolizione e rimessa in pristino relative al manufatto sito in via Plinio n. 133, individuato catastalmente in N.C.E.U. del Comune di Pompei al foglio 10, part.lla 33, notificate in data 18.10.2021 e in data 25.10.2021;

- nonché di ogni altro atto preordinato, connesso, presupposto, non conosciuto e consequenziale, se ed in quanto lesivo per la ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore ;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2024 la dott.ssa G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Parte ricorrente, nella qualità di legale rappresentante ed amministratore unico della Ristorante Vesuvio s.r.l. e di comproprietario dell’immobile e dell’area pertinenziale nei quali viene svolta l’attività turistico- ricettiva, impugna le ordinanze con le quali è stata ingiunta la demolizione di opere asseritamente abusive, costituite da diversi manufatti accessori esistenti all’interno della predetta area.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 10, 22, 23 ter, 31 e 32 del D.P.R. n. 380/2001, del d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990;

b) eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, motivazione contraddittoria, perplessa, illogica, generica, insufficiente ed apparente, errore sul fatto, carenza assoluta di motivazione in relazione all’individuazione ed indicazione dell’interesse pubblico perseguito, violazione dei principi di affidamento e del giusto procedimento ed illogicità manifesta.

III. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica dell’8.01.2024, fissata per la discussione, la causa è stata introitata per la decisione.

V. Il ricorso è infondato.

V.1. Ora, secondo quanto emerge dalle ordinanze di ingiunzione alla demolizione gravate, di identico contenuto con l’eccezione di alcuni errori di battitura:

a) in data 04/05/2021, nel corso del sopralluogo effettuato presso il ristorante denominato "VESUVIO" sito in via Plinio n. 133 nel Comune di Pompei, è stata accertata la realizzazione delle “seguenti opere edilizie prive di titolo abilitativo, come da relazione tecnica di cui al prot. n. 30113 del 23/06/2021:

"... Sempre nell'area retrostante il fabbricato, in aderenza al muro di confine con la proprietà adiacente, sul lato est, si è rilevata la presenza di un “manufatto” (foto 13) ad un solo livello destinato ad uffici, di forma rettangolare e dimensioni in pianta di m 10,85 x m 4,85 ed altezza lorda di m 3,05, per il quale agli atti non si riscontrano atti legittimanti, né istanze di condono. Tale manufatto insiste sulla particella identificata catastalmente al fg. 10 plla 33, intestata a Soc. Anonima delle Strade Ferrate Secondarie Meridionali concessionaria delle linee Napoli Ottaviano e Circumvesuviana (allegato 2)."

"Addossata a questo e al predetto muro di confine è stata rilevata una “pensilina” (lato sud) a copertura parziale di serbatoi (foto 15), già oggetto dell'ordinanza n. 246/2016 (punto 3 dell'ordinanza), mentre sul lato nord del predetto manufatto destinato ad uffici si riscontra la presenza di una zona opportunamente recintata e pavimentata (foto 14) di circa 15 mq, che ospita impianti tecnologici (gruppo elettrogeno), già oggetto dell'ordinanza n. 246/2016 (punto 2 dell'ordinanza)";

b) ciò posto:

1.“ACCERTATO CHE con Ordinanza n. 246 del 18/10/2016 del Dirigente del V Settore Tecnico …, si ingiungeva ai Sigg. M C, M P e M M di procedere alla demolizione di alcune delle succitate opere, come la pensilina (lato sud) a copertura parziale di serbatoi e la zona recintata e pavimentata di circa 15 mq, che ospita impianti tecnologici (gruppo elettrogeno), entro 90 giorni dalla notifica dell'ordinanza di cui sopra e di procedere allo stato dei luoghi, previo il dissequestro da parte dell'Autorità Giudiziaria competente”;

2. “RILEVATO CHE:

- le opere in contestazione, stante la loro consistenza, debbono essere considerate "interventi di nuova costruzione", riconducibili alla definizione di cui all'art. 3 lettera e) del D.P.R. 380/2001 e ss.mm.ii. - "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia", in quanto costituiscono inconfutabilmente nuovi organismi edili, caratterizzati da un proprio impatto volumetrico e ambientale e, dunque, idonei a determinare una trasformazione del territorio; - pertanto le stesse sono soggette al regime di cui all'art. 10 - Interventi subordinati a permesso di costruire, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii.;

3. “ATTESA la necessità di disporre la demolizione delle opere sopra descritte, in virtù dell'assenza di titolo autorizzativo;

c) se ne INGIUNGE ... la demolizione entro 90 giorni dalla notifica del provvedimento, “provvedendo, altresì, al rispristino dello stato dei luoghi”.

VI. Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta il difetto di istruttoria evidenziando, in primo luogo, che la contestazione dell’Amministrazione riguarda la realizzazione di alcuni manufatti, come descritti nella parte in fatto dei provvedimenti gravati, insistenti da moltissimi anni nell’area in comproprietà.

VI.1. Secondo l’erronea determinazione dell’amministrazione comunale, tali opere sarebbero illegittime in quanto eseguite in assenza del prescritto permesso di costruire, con la conseguente ed inevitabile applicazione della sanzione demolitoria prevista dall’articolo 31 del D.P.R. 380/2001.

VI.1.1. In realtà, sostiene parte ricorrente, l’amministrazione non si è avveduta del fatto che l’opera principale sanzionata, in particolare, il volume adibito ad uffici, risale ad un’epoca nella quale non era ancora vigente l’obbligo di rilascio del titolo edilizio per la nuova edificazione. Ed infatti, quanto al contestato “manufatto ad un solo livello destinato ad uffici”, precisa la medesima ricorrente, lo stesso esiste da almeno 70 anni, come peraltro comprovato dallo stralcio aerofotogrammetrico del 1959 del Comune di Pompei, dal quale si evince, a proprio parere, in maniera chiara ed evidente la preesistenza del suddetto immobile. D’altro canto, in precedenza, il Comune di Pompei non aveva mai contestato la legittimità del manufatto; infatti, nemmeno con la precedente Ordinanza di demolizione n. 246 del 2016, tale ultimo intervento era stato inserito tra le presunte opere abusive da demolire. La costruzione è stata altresì oggetto di diversi interventi di manutenzione ordinaria e da sempre è stato utilizzata come ufficio al servizio del ristorante.

Nella specie, l’epoca di realizzazione del fabbricato è da ritenersi anteriore alla c.d. legge "ponte" n. 761 del 1967, che ha imposto l'obbligo generalizzato di previa licenza edilizia per i manufatti edificati al di fuori del perimetro del centro urbano: invero, soltanto a partire dalla data del 1.9.1967 fu necessario l’obbligo di acquisire un titolo edilizio per l’attività costruttiva. Di conseguenza, posto che il manufatto contestato è stato edificato in data anteriore al 1967 ed insiste in zona che all’epoca era fuori dal perimetro del centro abitato (attualmente ricade in zona E Agricola del vigente PRG), come comprovato dai richiamati rilievi, ne consegue la sua legittimità urbanistica.

Tale manufatto non è nemmeno da considerarsi in contrasto con il vincolo paesaggistico, atteso che, prosegue parte ricorrente, quest’ultimo è stato imposto sul territorio comunale di Pompei soltanto a partire dal 1962, giusta decreto ministeriale adottato ai sensi della legge n. 1497/1939 ( hodie D.Lgs. n. 42/2004).

Considerata l’evidente risalenza nel tempo della predetta edificazione, il Comune di Pompei, al fine di legittimare la propria pretesa sanzionatoria ai sensi dell’articolo 31 D.P.R.380/2001, aveva, di contro, l’onere, a proprio parere, di provare che l’opera era stata realizzata in assenza del prescritto titolo edilizio e in vigenza della disciplina urbanistico-edilizia che impone il rilascio del preventivo titolo abilitativo per le nuove edificazioni. Ed invero, secondo l’orientamento giurisprudenziale richiamato, “se da una parte non si esclude l’onere per il proprietario di provare la realizzazione delle opere prima del 1.9.1967, dall’altra si pone però in capo al Comune che adotta l’ordine di demolizione un minimo onere probatorio della propria pretesa, soprattutto quando è decorso ormai molto tempo dall’edificazione, al punto che neppure l’Amministrazione è in grado di datare la stessa con sufficiente approssimazione. In altri termini, il Comune non può limitarsi ad affermare in maniera apodittica e senza idoneo supporto probatorio che l’attività costruttiva è stata svolta dopo il 1967 (T.A.R. Lombardia, Milano, 22.10.2013, n. 2332). Ciò posto, “in tale ottica, in generale, in materia di abusi edilizi, al fine di provare il momento di realizzazione di un'opera e, in tal modo, contestare la pretesa abusività dell'opera medesima, possono essere utilizzati vari elementi, come