Pubblicato il 21/06/2023

N. 10564/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10238/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10238 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Comune di Valmozzola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A S, A P, M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Panama, 68;

nei confronti

Loacker Erneuerbare Energien Valmozzola S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandra Mari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scialoja, 18;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- del provvedimento del GSE prot. n. GSEWEB/P20220290846 del 09/06/2022 avente per oggetto: “Procedimento di verifica, ai sensi dell'art. 42 del D.lgs. 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all'impianto fotovoltaico n. 670347, di potenza pari a 497,00 kW, sito in Strada Comunale, 1 nel Comune di Valmozzola (PR)”, con il quale è stata disposta la decadenza dalle tariffe incentivanti dell'impianto fotovoltaico, di cui il Comune di Valmozzola è Soggetto Responsabile e la società Loacker Erneuerbare Energien Valmozzola s.r.l. è concessionaria in base a contratto di concessione di costruzione e gestione;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 10 gennaio 2023 :

- del provvedimento del GSE prot. n. GSE/P20220027299 del 15/11/2022, recante richiesta di restituzione incentivi e il successivo sollecito di pagamento.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A. e di Loacker Erneuerbare Energien Valmozzola S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Valmozzola, odierno ricorrente, è titolare di impianto fotovoltaico realizzato nell’ambito del programma denominato “Fotovoltaico Insieme”, avviato con delibera n.771/2009 dalla Provincia di Parma in considerazione dell’interesse manifestato da molti Comuni del Parmense a realizzare, attraverso lo strumento della concessione di costruzione e gestione, impianti fotovoltaici che potessero percepire le tariffe incentivanti, per il quale la Provincia stessa ha operato come centrale di committenza per la selezione dei vari soggetti concessionari.

La relativa gara veniva aggiudicata nell’ottobre 2010 (giusta determina provinciale n. 3250 del 7 ottobre 2010) all’A.T.I. Solergy Holding AG-Evifacility S.r.l., con la quale il Comune di Valmozzola, che aveva aderito all’iniziativa sottoscrivendo apposito accordo con la Provincia, stipulava nel maggio 2011 un contratto di concessione di costruzione e gestione, provvedendo inoltre ad acquisire la disponibilità dell’area su cui realizzare l’impianto, in virtù di contratto di locazione del 14 giugno 2011.

Veniva poi costituita la società di progetto, le cui quote sono state acquistate dal Gruppo austriaco Loacker, cui appartiene la Loacker Erneuerbare Energien Valmozzola s.r.l., concessionaria della costruzione e gestione dell’impianto in questione.

Il successivo 3 dicembre 2011, il Comune di Valmozzola chiedeva al GSE il riconoscimento delle tariffe incentivanti spettanti ai sensi del DM 5 maggio 2011 agli impianti ricadenti nella tipologia installativa “altro impianto fotovoltaico”, dichiarando quale data di entrata in esercizio il 21 novembre 2011.

Il GSE riconosceva quindi all’impianto de quo la tariffa di 0,2780 Euro/kWh per 20 anni, a decorrere dal 21 novembre 2011, come da nota del 18 aprile 2012 e da convenzione per il riconoscimento delle tariffe incentivanti del 2 maggio 2012.

Con nota del 23 dicembre 2019, il Gestore comunicava al Comune di Valmozzola l’avvio di un procedimento di verifica ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, con richiesta di integrazioni, osservazioni e documenti, svolgendo in particolare i seguenti rilievi: in virtù della concessione di costruzione e gestione dell’impianto, il Comune di Valmozzola non poteva essere considerato come Soggetto Responsabile;
il Comune non era proprietario, ma locatario, dell’area dove è situato l’impianto;
l’impianto non era iscritto nell’apposito Registro.

Il Comune forniva riscontro;
tuttavia, con il provvedimento del 9 giugno 2022, il GSE concludeva il procedimento di verifica, dichiarando la decadenza dell’impianto dalle tariffe incentivanti.

2. Avverso la predetta determinazione negativa, il Comune di Valmozzola ha quindi proposto il presente ricorso, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per i seguenti motivi in diritto:

I. « Violazione degli artt.42 d.lgs. n. 28/2011 e 21-nonies legge n.241/1990 - Eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza, proporzionalità, efficienza e buona amministrazione, lealtà e collaborazione, certezza giuridica e buon andamento dell’azione amministrativa di cui agli artt. 41, 97 e 117 Cost. Eccesso di potere per violazione del principio sull’affidamento, difetto d’istruttoria e carenza di motivazione ».

Il GSE avrebbe adottato l’atto di decadenza una volta scaduto il termine ragionevole, non superiore a 12 mesi (18 mesi fino all’entrata in vigore del D.L. n.77/2021), previsto dall’art. 21-nonies legge n. 241/90, applicabile a seguito della modifica dell’art. 42, d.lgs. n. 28/2011 ad opera del d.l. n. 76/2020, non ricorrendo nella specie alcuna ipotesi derogatoria di inapplicabilità del termine, di cui al comma 2bis dell’art. 21-nonies, ovvero quella in cui il provvedimento di vantaggio sia stato conseguito “ sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato “, avendo il Comune dapprima presentato, poi chiarito e infine ribadito tutti quegli stessi identici fatti che il GSE ha ritenuto “violazione rilevante”.

II. « Violazione degli artt. 3 e 25 DM 5/05/2011 – Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione ».

Il GSE avrebbe errato nell’escludere altri diritti, diversi da quello di proprietà, in base ai quali il Comune potrebbe vantare la disponibilità dell’area su cui è realizzato l’impianto, in quanto quest’ultimo ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 25 del DM 2011, la cui ratio sarebbe quella di dare rilevanza e quindi “salvare” le procedure di gara svolte dagli Enti Locali aggiudicate entro il

13/05/2011. Il titolo di disponibilità rilevante sarebbe quindi in ogni caso quello considerato dall’Ente Appaltante nella procedura di gara e cioè anche un diritto diverso dalla proprietà.

In ogni caso, l’art. 3 del DM e le Regole Applicative dello stesso non richiederebbero mai espressamente il diritto di proprietà in capo all’Ente. Nel caso in esame, la natura pluriennale del diritto di godimento derivante dal contratto di locazione permetterebbe di considerare il suolo vincolato in via continuativa all’esercizio dell’impianto, creando un diritto assimilabile a quello reale di superficie.

III. « Violazione degli artt. 2, 3 e 25 DM 5 maggio 2011, della delibera