TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2018-05-24, n. 201800516

Pubblicato il 24/05/2018

N. 00516/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00234/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 234 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
E A, rappresentata e difesa dagli avvocati M L, F Pa, V Lrraca, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. F Pa, via Alagon n. 11;

contro

il Comune di Budoni, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L P, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

la Regione Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M P e A C, con domicilio eletto presso l’ufficio legale della Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti

Luna Rossa Srl, A A, F G in Qualità Amm.Re Unico Luna Rossa Srl, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

con il ricorso principale:

della deliberazione di Consiglio Comunale di Budoni n. 4 del 16.4.5015, nonché di eventuali altre deliberazioni in essa richiamate;

- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale,

nonchè per l'accertamento e la declaratoria della piena validità ed efficacia della convenzione stipulata tra il Comune di Budoni e la ricorrente, oltre agli altri lottizzanti, in data 29.7.2004 rep. n. 43;

con la conseguente condanna del Comune di Budoni al corretto adempimento della convenzione sopra citata, 29.7.2004 rep. n. 43 e, in ogni caso, ai sensi dell'art. 30 c.p.a., al risarcimento di tutti i danni subiti dalla ricorrente per l'illegittimità dei provvedimenti impugnati e per l'inadempimento della predetta convenzione;

- nonché per l'accertamento e la declaratoria ai sensi dell'art. 116 c.p.a. dell'illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Budoni sull'istanza di accesso agli atti, in particolare alla deliberazione consiliare n. 4 del 16.4.2015, formulata dalla ricorrente in data 4.2.2016, con conseguente condanna del Comune a rilasciare la documentazione richiesta con detta istanza;

con i motivi aggiunti depositati in data 24.5.2016 e in data 27.9.2016:

- dei provvedimenti indicati nella nota prot. 2724 dell'11.3.2016 a firma del Responsabile del Settore Urbanistica;

- della delibera del Consiglio Comunale di Budoni n. 58/2014;

- della determinazione del D.G. della pianificazione urbanistica della Regione Autonoma della Sardegna n. 1977 dell'11.6.2013;

- della nota della Regione Autonoma della Sardegna, prot. 53631/DG del 5.12.2014;

- della determinazione del D.G. della Pianificazione Urbanistica della Regione Autonoma della Sardegna n. 1410/DG del 21.5.2015;

della circolare della Regione Autonoma della Sardegna n. 40/GAB/2005, nonché di eventuali altre deliberazioni in esse richiamate;

- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

- nonché per l'accertamento e la declaratoria della piena validità ed efficacia della convenzione stipulata tra il Comune di Budoni e la ricorrente, oltre agli altri lottizzanti, in data 29.7.2004 rep. n. 43;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Budoni e della Regione Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2018 il dott. T A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria del terreno edificabile in Comune di Budoni, censito al catasto terreni, sezione censuaria di Posada, al foglio n. 29 con i mappali n. 2145 di ha 01 08 50 e 2141 di ha 03 62 27, classificati dallo strumento urbanistico generale quali insediamenti turistici a nuclei sparsi - Zona F.

In data 26.7.2000 gli attuatori presentavano un progetto di lottizzazione urbanistica, a firma del professionista incaricato, Ing. S D.

La Commissione edilizia e l’Ufficio Tutela del Paesaggio si esprimevano favorevolmente, rispettivamente con parere n. 46 del 10.11.2000 e n. 5351 del 20.7.2001.

Il piano di lottizzazione, denominato “Luna Rossa”, veniva approvato con deliberazioni nn. 46 del 13.5.2002 e 106 dell’1.10.2002.

Il relativo avviso, all’esito dell’iter procedimentale di cui alla L.R. 45/1989, veniva pubblicato sul BURAS n. 33 del 21.10.2003.

Il progetto relativo alle opere di urbanizzazione primaria veniva presentato in data 6.5.2003.

Con nota 21.10.2003 il Comune chiedeva venisse prestata polizza fideiussoria di euro 382.426,24 a garanzia delle opere di urbanizzazione primaria previste nella lottizzazione, successivamente versata in atti (polizza del 30.12.2003).

La convenzione di lottizzazione veniva stipulata con atto pubblico redatto dal Segretario comunale, rep. n. 43 in data 29.7.2004.

Con essa si prevedeva (artt. 2 e 3), oltre alle obbligazioni inerenti la realizzazione delle urbanizzazioni, la contestuale cessione di aree inserite nel compendio, soggetto al piano attuativo, da destinarsi a parcheggi e verde pubblico.

In data 17.8.2004 il Responsabile area urbanistica esprimeva parere favorevole, a seguito di nulla-osta dell’Ufficio Tutela del Paesaggio, prot. 8852 dell’8.11.2003, alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.

In data 9.11.2004, veniva rilasciata ai lottizzanti concessione edilizia n. 139 per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria.

I relativi lavori venivano avviati e venivano successivamente predisposti i progetti esecutivi, relativi a tutte le unità abitative previste nel piano di lottizzazione.

In data 24.2.2006 i lottizzanti presentavano istanza per l’approvazione di una variante tipologica successivamente approvata con deliberazione giunta comunale n. 149 del 30.9.2008 e autorizzata sul piano paesaggistico (determinazione n. 524 dell’11.12.2008 del Servizio tutela del paesaggio).

Con deliberazione n. 41 del 7.5.2010 (doc. 14) il Consiglio Comunale prorogava i termini della convenzione urbanistica rep. n. 43 del 29.7.2004, con nuova scadenza al 29.7.2014.

In data 18.12.2015 la sig.ra A chiedeva al Comune di Budoni un certificato di destinazione urbanistica delle aree per cui è causa.

Dall’esame del certificato ottenuto rilevava che il piano di lottizzazione per cui è causa non era stato “fatto salvo” per omessa compromissione del territorio alla data del 10.8.2004.

Ciò in quanto per i Comuni non dotati di PUC approvato nelle zone F, nella fascia di 2000 metri dalla linea di battigia marina, anche per i terreni elevati sul mare, possono essere realizzati gli interventi previsti dall’art. 15, comma 2, lett. a) delle NTA, allegate al PPR, per il quale « possono essere realizzati gli interventi previsti negli strumenti urbanistici attuativi approvati e con convenzione efficace, alla data di pubblicazione della delibera della Giunta regionale n. 33/1 del 10 agosto 2004. Devono altresì essere rispettati i parametri di cui all’articolo 6 della legge regionale 8/2004.

Alla stessa data devono risultare legittimamente avviate le opere di urbanizzazione, nel senso che sia stato realizzato il reticolo stradale e si sia determinato un mutamento consistente ed irreversibile dello stato dei luoghi ».

Viceversa, nella specie, come si legge nel predetto certificato di destinazione urbanistica, si era ritenuto che “ A seguito della verifica della capacità insediativa della costa (ai sensi dell’art. 6 della L.R. n. 8 del 25.11.2004) definitivamente approvata dal Consiglio Comunale con propria deliberazione finale n. 4 del 16.04.2015, la suddetta Lottizzazione non è fatta salva, non avendo compromesso il territorio alla data del 10 agosto 2004 .”.

Le rimostranze presentate al Comune dalla ricorrente sono rimaste senza riscontro.

Di qui il ricorso in esame affidato ai seguenti motivi:

Violazione dell’art. 13 L.R. 4/2009. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 11 L. 241/1990: in quanto ratione temporis alla convenzione di lottizzazione, sottoscritta il 29 luglio 2004, non sarebbe riferibile la disciplina introdotta dal successivo Piano Paesistico Regionale.

Violazione degli artt. 7 ss. L. 241/1990. Violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo. Violazione delle disposizioni comunitarie in materia di partecipazione e giusto procedimento amministrativo: in quanto la ricorrente ha appreso solo con il certificato di destinazione urbanistica che la lottizzazione non era stata “fatta salva”, con violazione degli artt. 7 ss. L. 241/1990, posti a garanzia dell'effettiva partecipazione del privato e del contraddittorio, come sancito anche dall’ordinamento comunitario;

Violazione dell’art. 6 L. 241/1990. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere. Illogicità. Contraddittorietà: per la mancanza di un’adeguata istruttoria sulla situazione di fatto e correlata carenza di motivazione;

Eccesso di potere. Illogicità manifesta. Contraddittorietà. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dei principio di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’agire amministrativo. Violazione del principio di buona fede e dell’affidamento. Violazione dell’art. 42 Cost. Violazione dell’art. 117 della Carta Diritti Fondamentale dell’Unione Europea: in quanto l’amministrazione comunale in sede di adozione degli atti che nel tempo hanno interessato la lottizzazione in questione, compresa la proroga dei termini di scadenza, non ha mai sollevato questioni in ordine alla validità della convenzione, con grave pregiudizio del diritto di proprietà e delle facoltà ad esso inerenti;

Violazione dell’art. 11 L. 241/1990. Violazione dell’art. 1bis L. 241/1990. Violazione dell’art. 1372 c.c. Accertamento della validità ed efficacia della convenzione. Condanna all’adempimento: in quanto la stipula della convenzione di piano ha comportato il sorgere di obbligazioni contrattuali che devono essere adempiute secondo le note regole negoziali, anche secondo l’art. 1372 c.c., in assenza di recesso (per sopravvenuti motivi di pubblico interesse e salvo indennizzo) da parte dell’Amministrazione.

Concludeva la ricorrente chiedendo la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza di accesso formulata ai fini del compiuto svolgimento del diritto di difesa in giudizio, l’annullamento degli atti impugnati, l’accertamento della piena validità della convenzione stipulata tra il Comune di Budoni e la ricorrente (oltre agli atti lottizzanti) in data 29.7.2004 (rep. n. 43), con condanna del medesimo Comune di Budoni al risarcimento del danno che la ricorrente subisce, sia sotto il profilo del danno emergente che del lucro cessante, per effetto dei provvedimenti impugnati, del complessivo comportamento, nonché dell’inadempimento dell'Amministrazione, che verrà provato e quantificato nel corso del giudizio, con refusione delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Budoni che, con difese scritte, dopo aver eccepito la tardività dell’impugnazione, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Si è altresì costituita in giudizio la Regione Sardegna che, del pari, con memorie difensive, dopo aver eccepito la carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione degli atti di emanazione regionale, ha chiesto il rigetto del ricorso, con favore delle spese.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 24 maggio 2016 la sig.ra A ha esteso l’impugnazione agli atti precisati in epigrafe.

Con 2° ricorso per motivi aggiunti la ricorrente, acquisita la documentazione richiesta in sede di accesso, la ricorrente proponeva le ulteriori censure:

Violazione degli artt. 20 e 21 della L.R. 22.12.1989 n. 45: per violazione della disciplina procedimentale prevista per l’adozione degli atti di pianificazione urbanistica e per le relative varianti;

Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – Omessa motivazione – Travisamento dei presupposti di fatto ed omessa istruttoria: in quanto dai provvedimenti impugnati non emergerebbe alcuna spiegazione in ordine ai motivi che hanno indotto al sacrificio della lottizzazione della ricorrente;

Violazione dell’art. 4 della L.R. 22.12.1989 n. 45 – Eccesso di potere per sviamento dalla funzione tipica in riferimento alla determina della Regione Sarda del 21 maggio 2015: per violazione degli ambiti di competenza in materia di pianificazione urbanistica;

Illogicità manifesta – Contraddittorietà e marginalità dell’esclusione: in quanto non sarebbero state illustrate le ragioni che hanno condotto alla contestata decisione in ordine alla lottizzazione della ricorrente.

Concludeva quindi la sig.ra A chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con favore delle spese.

Con ordinanza n. 266 dell’8 novembre 2016 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare di sospensione.

Detto provvedimento negativo è stato confermato in appello dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con ordinanza n. 905 del 3 marzo 2017.

In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2018, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, come già rilevato in sede cautelare, dev’essere dichiarata la cessazione della materia del contendere in relazione all’istanza di accesso proposta dalla ricorrente, giacché la stessa ha trovato compiuto riscontro con il rilascio integrale della documentazione richiesta.

Quanto alla domanda caducatoria, l’infondatezza nel merito del ricorso induce il Collegio a prescindere dall’esame delle eccezioni procedurali sollevate dalle parti resistenti.

Il punto centrale della controversia attiene alla censura con la quale la ricorrente lamenta, sotto diversi profili, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati con riguardo al ritenuto mancato avvio delle opere di urbanizzazione entro la data del 10 agosto 2004 che, invece, ad avviso della sig.ra A, al tempo risultavano già realizzate nella misura dell’80%.

Il motivo come detto è infondato.

L’art. 4, comma 2, della legge n. 8/2004 stabilisce, tra l’altro, che nelle zone omogenee F possono essere realizzati gli interventi previsti negli strumenti urbanistici attuativi approvati e convenzionati alla data di pubblicazione della Delib.G.R. 10 agosto 2004, n. 33/1 purché alla stessa data le opere di urbanizzazione siano legittimamente avviate ovvero sia stato realizzato il reticolo stradale, si sia determinato un mutamento consistente ed irremovibile dello stato dei luoghi.

Tale disposizione è sostanzialmente riprodotta, nell’identico tenore, dall’art. 15, comma 2°, delle NTA del Piano paesaggistico.

Orbene, la lettera della legge fa salve le lottizzazioni approvate e convenzionate alla data del 10 agosto 2004, purché a tale data le opere di urbanizzazione siano “legittimamente” avviate.

Il che significa che i lavori ad esse attinenti devono trovare fondamento in un valido ed efficace titolo edilizio, restando altrimenti preclusa la loro utile considerazione ai fini della salvezza del piano.

Ai fini della” salvezza” del piano attuativo per cui è causa, dunque, non vale soltanto il riferimento alla perdurante efficacia della convenzione – sulla quale insiste la ricorrente - ma anche quello della legittima realizzazione delle opere di urbanizzazione alla data di entrata in vigore della delibera della giunta regionale n. 33/1 del 10 agosto 2004, con realizzazione del reticolo stradale determinante un mutamento consistente ed irreversibile dello stato dei luoghi (art. 4, l.r. n. 8/2004).

Si tratta, invero, di presupposti concorrenti e non alternativi, sicché la mancanza anche di uno solo dei due impedisce l’applicazione del precitato regime transitorio di deroga.

Orbene, nel caso di specie non è dubbio il difetto del requisito del legittimo avvio delle opere di urbanizzazione alla data del 10 agosto 2004 giacché la concessione edilizia per la loro realizzazione è stata rilasciata il 9 novembre 2004 e ad essa è seguita la dichiarazione di inizio lavori in data 30 giugno 2005.

Ciò significa che le opere di urbanizzazione realizzate in attuazione del piano di lottizzazione come originariamente dimensionato se abusive non possono essere utilmente valutate, neanche parzialmente, ai fini della verifica del rispetto del termine di cui al predetto art. 4, comma 2, della legge n. 8/2004, che richiede a tal fine che le opere di urbanizzazione siano “legittimamente” avviate.

Ed invero, atteso l’inequivoco tenore letterale della disposizione richiamata, è del tutto irrilevante ai fini che ci occupano che le opere di urbanizzazione siano state eventualmente realizzate dai lottizzanti in via di fatto in quanto – se del caso – realizzate in assenza di un titolo edilizio che le rendeva legittime.

A ciò segue l’infondatezza del ricorso anche per quanto proposto avverso gli ulteriori atti indicati in epigrafe, giacché non rientrando il piano di lottizzazione in questione tra quelli fatti salvi l’intervento da esso previsto sarebbe comunque irrealizzabile.

Ovviamente, per effetto della inattuabilità per le ragioni esposte del piano di lottizzazione Luna Rossa, le eventuali cessioni già disposte in favore dell’amministrazione comunale, ormai prive di causa, dovranno essere retrocesse alla titolarità dei lottizzanti.

In ragione della reciproca soccombenza parziale tra il giudizio di accesso e quello impugnatorio le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.