TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2021-08-16, n. 202100597

Pubblicato il 16/08/2021

N. 00597/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00102/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 102 del 2021, proposto da
ASSOCIAZIONE CULTURALE L'INTERMEZZO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ariosto 11;

contro

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA - Assessorato Regionale al Turismo - Direzione Generale Turismo - Servizio Supporti Direzionali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F I, M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

MAYA INC. SOC. COOP. A R.L.,
ASSOCIAZIONE CULTURALE DROMOS,
S'ARZA ASSOCIAZIONE CULTURALE,
COMUNE DI MARTIS,
ASSOCIAZIONE CULTURALE TRAGODIA,
ASSOCIAZIONE IL TRIANGOLO,
ASSOCIAZIONE AMO IL MIO PAESE,
ASSOCIAZIONE TORTOLI' EVENTI,
ASSOCIAZIONE CULTURALE LUNA LUGHENTE,
CONSORZIO DI BACINO IMBRIFERO MONTANO DEL TALORO,
ASSOCIAZIONE SARDITUDINE,
ASSOCIAZIONE CULTURALE CHOURMO,
EXPOP TEATRO,
tutti non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della Determinazione del 4 dicembre 2020 n. 1373 della RAS Assessorato al Turismo, Direzione Generale, Servizio Supporti direzionali e trasferimenti, prot. N. 20487, nonché del suo Allegato, con i quali È STATA APPROVATA LA RIPARTIZIONE DI ULTERIORI FONDI, OTTENUTI DALLE ECONOMIE REALIZZATE, NONCHÉ CONCESSI I CONTRIBUTI A VALERE SULLA L.R. N. 7/1955, ANNUALITÀ 2020, AMPLIANDO LA SFERA DEI BENEFICIARI, aventi titolo;

- della Determinazione dell’ 1 dicembre 2020 n. 1352 della RAS, Assessorato Turismo, Direzione Generale, Servizio Supporti direzionali e trasferimenti, prot. N. 20301, nonché del suo Allegato, con i quali sono stati concessi solo in favore di determinati richiedenti i contributi a valere sulla L.R. 7/1955, annualità 2020, per l'organizzazione delle manifestazioni Grandi eventi;

- per quanto occorrer possa della Deliberazione G.R. n. 48/2 del 25.9.2020 e dei suoi Allegati 1 e 2;

- e di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o consequenziale in quanto lesivo dei diritti ed interessi dell'associazione ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 luglio 2021 la dott.ssa G F e dato per presente il difensore della ricorrente, che ha depositato note d’udienza sostitutive della discussione (ex regime processuale Covid ), come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha presentato alla Regione, via PEC, il 22 ottobre 2020, istanza di finanziamento, ex LR 7/1955, e sulla base delle delibere emanate dalla GR del 7.8.2020 n. 41/21 e del 25.9.2020 n. 48/2, “ cliccando ” il tasto di invio alle ore 8:00:01 (il proprio gestore ha, poi, accettato la trasmissione alle ore 8:00:03).

L’Associazione culturale Intermezzo, avendo organizzato la XXIII edizione del F estival Cala Gonone Jazz, aveva richiesto il contributo € 60.000.

Si è posizionata nella graduatoria finale alla 39^ posizione, in quanto la Regione, che ha imposto il criterio “ cronologico ” (modificando la procedura prevista inizialmente come valutativa, con griglie e criteri in ordine alla rilevanza degli eventi per lo sviluppo turistico) non ha preso a riferimento il momento dell’ “ invio ” della domanda da parte del singolo partecipante, bensì quello dell’ “ accettazione ” da parte del Gestore.

Tale collocazione ha consentito all’Associazione di ottenere (solo) l’ attribuzione della limitata somma di € 6.903,65 (pari all’11,50 % del finanziamento richiesto), importo molto inferiore rispetto a quello che era stato indicato nella domanda “ inviata ” dalla richiedente alle ore <8:00:01>
del 22 ottobre 2020.

Con ricorso depositato l’ 8.2.2021 sono stati impugnati dall’Associazione “ Intermezzo ” tutti i provvedimenti lesivi che non hanno consentito l’assegnazione, in proprio favore, dell’intero finanziamento tempestivamente richiesto, in considerazione dell’avvenuto “ invio ”, con immediatezza e tempestività della domanda, considerando l’orario iniziale, fissato dalla PA, alle ore 8.00.00, a decorrere dal quale l’ invio poteva essere compiuto (non prima).

Sono state formulate le seguenti censure:

violazione di legge: d.p.r. 11 febbraio 2005, n. 68;
dm 2.11.2005;
regole tecniche del servizio di trasmissione di documenti informatici mediante posta elettronica certificata - determinazione Ras n. 1352 del 1.12.2020 - eccesso di potere.

In particolare la ricorrente mira ad ottenere un miglioramento in graduatoria, che potrebbe concretizzarsi qualora venisse considerato utile e rilevante l’orario delle 8:00:01 di “ invio ” della domanda da parte del partecipante alla selezione (anziché quello successivo delle ore 8:00:03, elaborato dal gestore della PEC, che fa scivolare di due secondi il parametro di presentazione dell’istanza di finanziamento).

Si è costituita la Regione chiedendo il rigetto del ricorso, sostenendo che, tecnicamente, sarebbe corretto individuare il momento utile di “invio” della domanda solo dopo l’attestazione compiuta dal Gestore.

Con ordinanza cautelare n. 48 del 25.2.2021 è stata disposta la fissazione dell’udienza al 30 giugno 2021 sulla base delle seguenti motivazioni:

“ Considerato che il contenzioso è connotato da esigenze favorevolmente apprezzabili;

Ritenuto che la tutela della posizione vantata dall’Associazione ricorrente possa essere adeguatamente garantita con la celere fissazione della trattazione del merito del ricorso, tramite fissazione d’udienza pubblica, ex art. 55 comma 10° del Cpa;

Considerato che altra causa connessa (riferita alla medesima selezione di assegnazione di contributi per grandi eventi relativi a manifestazioni tenutesi nel 2020) è stata fissata per il 30 giugno 2021 (previa diramazione per pubblici proclami per garantire il contraddittorio in favore di tutte le Associazioni coinvolte);

rilevato che va riconosciuto un rapporto di presupposizione del ricorso n. 63/2021 (che contesta, in radice, l’attivazione, in corso di procedimento , del sistema “a sportello”, anziché per valutazione di merito dei progetti-proposte in considerazione della loro natura ed attrattiva;

ritenuto di dover abbinare nella medesima udienza la trattazione delle due cause;

P.Q.M

.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) fissa l'udienza pubblica, per la trattazione di merito, al 30 giugno 2021, ex art. 55 comma 10 Cpa.”

All’udienza del 30 giugno 2021 la causa è stata rinviata d’ufficio al 21.7.2021 per consentire l’abbinamento dei due contenziosi riferiti alla medesima procedura, ancorchè con petitum differenziato (in quanto il ricorso n. 63/2021, che mirava al ripristino della procedura meritocratica, come instaurata in origine, in luogo del modificato criterio cronologico, “a sportello”, era stato rinviato di 20 giorni per un tentativo di risoluzione del contenzioso, in sede di Commissione del Consiglio regionale, con valutazione di eventuale possibilità di interventi sollecitatori in tema di modalità di espletamento della procedura e/o integrazione delle risorse).

Non essendo maturato, a seguito dell’incontro con le Associazioni, alcun profilo di rivalutazione della procedura (modifica/integrazione) e/o di implementazione delle somme messe a disposizione, all’udienza del 21 luglio 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La Giunta Regionale della Sardegna, con deliberazione n. 48/2 del 25.9.2020, integrata dai suoi Allegati, ha modificato strutturalmente le modalità di espletamento dell’ iter riferito all’ammissibilità delle istanze e alla loro valutazione per l’assegnazione dei finanziamenti dei “grandi eventi” culturali-musicali di richiamo turistico ex LR 7/1955.

Stabilendo che l’istruttoria per la concessione dei contributi per le “ manifestazioni di grande interesse turistico ”, come previste e delineate dalla L.R. n. 7 del 1955, art. 1 lett. “c”, avrebbe dovuto avvenire (in modifica della precedente delibera del 7.8.2020 n. 41/21, che prevedeva, invece, criteri e le Griglie di valutazione) con il sistema “ a sportello ”, in applicazione dell’art. 5, punto 3, del D. Lgs n. 123/1998 (cfr. delibera della GR n. 48/2 del 25.9.2020).

In data 6.10.2020, con determinazione n. 1045 dell’Assessorato del turismo, artigianato e commercio, è stato approvato l’Avviso e la modulistica per la partecipazione alla procedura a sportello.

Per il “ cartellone delle manifestazioni dello spettacolo e della cultura ” è stato stabilito che la domanda doveva essere “ trasmessa ” all’ indirizzo PEC turismo@pec.regione.sardegna.it , individuando “il termine iniziale per la trasmissione dell’istanza alle ore 08h00’00’’ del 22 ottobre 2020 ed il Termine finale per la trasmissione dell’istanza entro le ore 23h00’00’’del 25 ottobre 2020”.

In esecuzione di tale modalità di trattazione delle domande (meramente cronologico), la Direzione generale del Turismo della RAS, con Determinazione n. 1352 dell’1.12.2020, prot. 20301, ha individuato i beneficiari computando il momento di “ presentazione delle istanze ” non in riferimento all’” invio ”, ma considerando, invece, il momento “successivo” dell’ “accettazione” da parte del gestore.

Si consideri che l’Associazione ricorrente ha presentato domanda di contributo via PEC “ cliccando ” il tasto di invio alle ore 8:00:01 (con successiva accettazione del proprio Gestore alle 8:00:03).

La Determinazione 1352/2020 ha predisposto l’ elenco dei “beneficiari” che comprendeva solamente coloro che avevano ottenuto “ ricevuta di accettazione” della PEC entro le ore 8:00:02 .

E’ stato, cioè, preso a riferimento il “ tempo dell’accettazione ” e non quello dell’ “ invio ” della domanda da parte del richiedente.

La prima graduatoria redatta, sulla base del “dato cronologico di accettazione” della PEC del proprio Gestore, non ricomprendeva, tra i beneficiari, la domanda della ricorrente.

Con successiva determinazione n. 1373 del 4.12.2020, tenuto conto delle economie ottenute, è stato predisposto “nuovo elenco” dei soggetti beneficiari, con la redazione di una seconda graduatoria (allargata), che disponeva:

- la spettanza “integrale” del contributo in favore dei soggetti che avevano trasmesso l’istanza, con certificazione del Gestore, “ entro le ore 8:00:02 ” ;

- la spettanza solo parzialmente del contributo in favore di coloro che potevano dimostrare la ricevuta attestante l’ accettazione, da parte del Gestore, “ entro le ore 8:00:03”.

L’Associazione ricorrente si è così posizionata in 39^ posizione, con il riconoscimento del contributo in misura solo parziale (parametrato all’ 11,50 %), con attribuzione della somma di soli € 6.903,65, molto inferiore rispetto a quello richiesto di € 60.000.

In sostanza il sistema “ tecnico ” creato dalla Regione, per l’individuazione dei beneficiari (impostato in termini “cronologici”), non ha permesso l’ assegnazione alla ricorrente di tutto il contributo che era stato richiesto, con domanda inviata alle ore 8:00:01, in quanto il 100% del contributo è stato attribuito solamente in favore di quei soggetti che potevano dimostrare “anche” una “ ricevuta d’accettazione” <
entro le ore 8:00:02 >.

Utilizzando, cioè, un parametro riferito ad una “fase successiva” (non dominabile da parte del concorrente, sia nei tempi che nei modi) rispetto all’ “ invio ” compiuto dal soggetto partecipante alla selezione.

La somma che residuava, dopo l’attribuzione integrale dei contributi, pari ad € 72.106 è stata suddivisa tra coloro che avevano una “ ricevuta d’accettazione ” <alle ore 8:00:03 >, riconoscendo a ciascuno la quota percentuale ivi indicata.

Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e vada accolto.

La decisione assunta dalla Regione lede la posizione giuridica della ricorrente ed è illegittima in considerazione del dato essenziale che “ il regime ” riferito al “ termine iniziale ” della presentazione delle domande di contributo (ancorchè previste in forma elettronica, PEC) non può che sottostare alle concrete possibilità, per il privato, di dominare la procedura, nella tempistica (con effetti sostanzialmente decadenziali).

L’Amministrazione non può prescindere dalla sfera effettiva di azione di colui che partecipa alla selezione, al quale non può essere richiesto di valutare l’attività di altro soggetto (con “tempistiche” essenzialmente sottratte alla sua disponibilità) al fine di “indovinare” il momento più appropriato di presentazione della domanda.

A fronte della scelta di applicazione del criterio “ cronologico ” (peraltro contestata, in radice, in altro ricorso, n. 63/2021 Time in Jazz e altri, introitato nella medesima udienza del 21.7.2021) la condotta del soggetto partecipante alla selezione deve qualificarsi in termini di “ esigibilità ” , senza possibilità di attribuire rilevanza a volontà/attività di soggetti terzi rispetto alle parti (quali sono gli operatori Gestori delle PEC).

Altrimenti verrebbe legittimata la creazione di un effetto, di rilievo assolutamente essenziale (pseudodecadenziale per l’ottenimento del bene della vita), del tutto estraneo e svincolato dalla possibilità di “ autocontrollo ” del singolo partecipante.

Con attribuzione di significato della differenziazione fra “invio” e “attestazione dell’invio” e ricezione, con rilievo dello spazio temporale, che assume valenza sostanziale ai fini della redazione della graduatoria e della collocazione dei concorrenti.

Si consideri, infatti, che la tempistica si è sviluppata nell’arco di 2/3 secondi:

solo l’ “ anticipazione ” dell’orario di trasmissione, parametrato agli effettivi “ invii ” da parte delle diverse Associazioni, potrebbe consentire l’individuazione di un elemento “ certo ” nella considerazione dell’attività di presentazione della domanda di contributo (cliccando, al più presto, la trasmissione alla Regione).

La domanda di finanziamento era ammessa solo a partire dalle “ore 8.00.00” , orario che l’Associazione doveva considerare ai fini dell’esercizio delle proprie possibilità di valutazione e di azione.

Eventuali domande inviate prima di tale termine iniziale non sarebbero state considerate ammissibili in quanto l’Avviso prevedeva esplicitamente, al punto D, che “ le istanze trasmesse al di fuori dei sotto elencati termini (prima della decorrenza del termine iniziale e/o dopo la decorrenza del termine finale) non verranno prese in considerazione”.

Ciò significa che (oltre ad essere inesigibile in via di principio, come già esplicitato) non può essere richiesto alla parte privata di effettuare una sorta di “conteggio” preventivo sui “ tempi ” concernenti le fasi successive con le quali si articola lo sviluppo, successivo, del procedimento di trasmissione della PEC, in modo da tentare di “anticipare” l’invio (ma senza sconfinare l’orario iniziale posto a pena di decadenza), tenendo conto delle esigenze del Gestore (soggetto terzo).

La trasmissione dell’istanza deve avere come elemento di riferimento (ai fini della redazione della graduatoria, in applicazione del criterio cronologico) l’invio che la parte compie, trasferendo la domanda al di fuori della propria sfera di azione.

Senza che possa interferire la “tempistica” successiva (che può essere molto differenziata a causa di fattori esterni e del tutto estranei alla volontà del partecipante, quale, ad esempio è la velocità della rete).

I principi fondamentali che debbono sostenere la procedura implicano che i partecipanti debbono essere posti in par condicio , evitando che elementi o fattori non rientranti nella disponibilità dell’interessato possano influire negativamente nell’elaborazione della graduatoria finale cronologica.

E’ vero che il sistema di “trasmissione” della posta elettronica certificata PEC si articola in una pluralità di “fasi”:

invio del messaggio da parte del mittente al proprio gestore;
successivo invio di una “ricevuta” di “avvenuta accettazione” da parte del sistema, che attesta la validità della trasmissione;
prova di “presa in carico” e avvenuta spedizione;
invio di una “ricevuta di avvenuta consegna” nella casella di posta elettronica del destinatario (cfr. DPR 68/2005 art. 4, comma 6, e art. 6 ;
DM 2.11.2005).

Questi diversi “passaggi” implicano uno sviluppo frazionato nel tempo, con individuazione di momenti rilevanti, differenti.

Il rilascio delle ricevute di ” accettazione ” e di “ avvenuta consegna ” non dipende dalla volontà del richiedente, ma dalla velocità della rete utilizzata, dalla pesantezza dei file contenuti nell’istanza, e dalla celerità dei Gestori di posta elettronica certificata (del mittente e del destinatario).

Tutti elementi che non rientrano nella “disponibilità” del soggetto partecipante e che non possono essere preventivamente valutati dall’interessato.

L’interessato può solo decidere di essere più o meno tempestivo nell’invio della domanda, ed in questo caso lo è stato avendo “trasmesso” l’istanza alle ore 8:00:01.

Viene in rilievo, quindi, con effetti dirimenti, il concetto di “ esigibilità ” delle conoscenze e degli adempimenti della parte, con esclusione di pretese che attengono all’intervento di terzi soggetti (analogamente a quanto avviene con la notifica di un atto giudiziario).

Non possono, cioè, essere posti come rilevanti elementi che sfuggono alla possibilità concreta di intervento da parte del partecipante alla selezione.

Al partecipante non può essere richiesto, essenzialmente, di “ subire ” la tempistica di azioni assegnati a terzi gestori, né di “ indovinare “ quali possono essere i ritardi connessi alla trasmissione via PEC.

Al concorrente può essere richiesto solo di gestire le proprie azioni e gli effetti da queste scaturiti vanno valutate, in questo caso, in riferimento al compiuto “ invio ” della domanda.

Il concetto base è che non può essere richiesto all’Associazione partecipante un computo, in termini di “previsione”, dei tempi tecnici che maturano, successivamente, nella relazione mittente/Gestore/destinatario della PEC (e che possono essere diversi da Gestore a Gestore).

Tale tesi trova conforto in quanto previsto all’art 3 rubricato “ Trasmissione del documento informatico” del D.P.R. dell’ 11/02/2005 n. 68 “ Regolamento recante disposizioni per l'utilizzo della posta elettronica certificata, a norma dell'articolo 27 della L. 16 gennaio 2003, n. 3” che stabilisce:

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