N. 00986/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00086/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 86 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Stabile Grandi Lavori Scrl, rappresentato e difeso dagli avv. A C, S S D, con domicilio eletto presso S S D in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

contro

Autorita' Portuale di Taranto, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F. Rubichi 23;

nei confronti di

Ccc Cantieri Costruzioni Cemento Spa, Salvatore Mrrese Spa, Icotekne Spa, rappresentati e difesi dagli avv. P Q, L Q, con domicilio eletto presso P Q in Lecce, via Garibaldi 43;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Valori Scarl Consorzio Stabile, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Gualtiero Marra, Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini 72;

per l'annullamento

del decreto dell'Autorità Portuale di Taranto n. 126 del 20.12.2013, recante l'aggiudicazione definitiva della procedura ristretta accelerata per l'affidamento della progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e realizzazione dei Lavori di Riqualificazione del Molo Polisettoriale - Ammodernamento della banchina di ormeggio, al raggruppamento temporaneo di imprese C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento Spa/Salvatore Mrrese Spa/Icotekne Spa, del verbale della Commissione giudicatrice del 20.11.2013, recante la graduatoria e l'aggiudicazione provvisoria al raggruppamento temporaneo di imprese C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento Spa/Salvatore Mrrese Spa/Icotekne Spa,

di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara, nelle parti meglio individuate in narrativa, all'occorrenza, del Bando, del Disciplinare di Prequalifica, della Lettera d'Invito, del Capitolato Speciale d'Appalto e di ogni altro documento facente parte della lex specialis, nonché dei chiarimenti della Stazione appaltante, della nota dell'Autorità Portuale di Taranto n. prot. 0012625 del 20.12.2013, di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' Portuale di Taranto e di Ccc Cantieri Costruzioni Cemento Spa e di Salvatore Mrrese Spa e di Icotekne Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Ccc Cantieri Costruzioni Cemento Spa, rappresentato e difeso dagli avv. P Q, L Q, con domicilio eletto presso P Q in Lecce, via Garibaldi 43;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2014 il dott. R M P e uditi per le parti i difensori G L F,in sostituzione di A C, S S D, G P, A L, in sostituzione di R G M, Francesco Mollica Francesco Zaccone, L Q, anche in sostituzione di P Q;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È impugnata l’aggiudicazione definitiva disposta dall’Autorità Portuale di Taranto in favore del RTI CCC Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a, relativa all’appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e realizzazione dei lavori di riqualificazione del Molo Polisettoriale del Porto di Taranto.

A sostegno del ricorso, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione dell’art. 38 co. 1 d. lgs. n. 163/06;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria, perplessità;
2) violazione dell’art. 76 d. lgs. n. 163/06;
violazione del bando di gara e del disciplinare di prequalifica;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria, perplessità;
3) violazione del punto B) del disciplinare e del punto 4) della lettera di invito;
violazione della par condicio e dell’immodificabilità dell’offerta;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria, perplessità.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti del 1°.

2.2014 la ricorrente ha articolato ulteriori motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione dell’art. 37 d. lgs. n. 163/06;
violazione della par condicio;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria, perplessità;
2) violazione degli artt. 37, 41, 42 d. lgs. n. 163/06, nonché degli artt. 252, 263 d.P.R. n. 207/10;
violazione del disciplinare di prequalifica;
violazione della par condicio;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria, perplessità;
3) violazione degli artt. 53, 90, 91 d. lgs. n. 163/06;
violazione del disciplinare di prequalifica;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria, perplessità;
4) violazione del bando;
violazione dell’art. 72 r.d. n. 827/24 e dell’art. 76 d. lgs. n. 163/06;
violazione della par condicio;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria, perplessità.

Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti dell’11.3.2014 la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: violazione degli artt. 38-40 d. lgs. n. 163/06, stante la sopravvenuta presentazione, ad opera della mandante Salvatore Mrrese s.p.a, di istanza di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

All’udienza del 2.4.2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Con il primo motivo di ricorso originario, deduce la ricorrente l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI CCC s.p.a, per non avere la Icotekne – mandante del RTI aggiudicatario – prodotto la dichiarazione ex art. 38 co. 1 lett. c) cod. appalti in relazione al dr. A N, il quale, attuale consigliere di amministrazione della suddetta Icotekne s.p.a, risulta altresì amministratore unico della Costekne s.r.l, proprietaria del 100% del pacchetto azionario della medesima Icotekne.

2.1. Il motivo è infondato, atteso che:

a) il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 co. 1 lett. c) cod. appalti è richiesto nei confronti “… degli amministratori muniti di potere di rappresentanza”;

b) emerge dalla documentazione in atti (cfr. visura camerale di Icotekne s.p.a.) che “la rappresentanza della Icotekne e la firma sociale spettano al Presidente, nonché: “… ai consiglieri delegati nei limiti dei poteri ad essi attribuiti”;

c) il dr. A N figura quale consigliere di amministrazione della Icotekne s.p.a, ma non quale soggetto titolare del potere di rappresentanza sociale, non essendogli stato attribuito alcun potere al riguardo.

Ne discende che, avuto riguardo all’insussistenza di poteri rappresentativi all’interno della suddetta compagine sociale, il predetto dr. A N non era tenuto a rendere le dichiarazioni richieste ex art. 38 co. 1 lett. c) cod. appalti.

2.2. Tanto chiarito, va altresì soggiunto che la doglianza della ricorrente è infondata anche nella parte in cui essa si duole della mancata dichiarazione del dr. N, nella sua qualità, questa volta, di socio unico di Costekne s.r.l, società, quest’ultima, proprietaria del 100% del pacchetto azionario di Ecotekne s.p.a. Ciò in quanto questo TAR ha già chiarito (cfr. sent. n. 48/14), con motivazione che questo Collegio condivide, e alla quale intende dare continuità, che la dichiarazione ex art. 38 co. 1 lett. c) cod. appalti deve essere resa – stante il chiaro disposto di tale previsione normativa, che in quanto limitativa della possibilità di concorrere nel mercato delle commesse pubbliche è insuscettibile di applicazione analogica – dal “… socio unico persona fisica”, nel mentre tale obbligo non sussiste – pena la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente previsto dall’art. 46 co. 1 bis cod. appalti – nel caso in cui il pacchetto societario sia detenuto da una persona giuridica, come appunto nel caso in esame.

2.3. Alla luce di tali considerazioni, il primo motivo di ricorso è infondato, e deve pertanto essere rigettato.

3. Con il secondo motivo di ricorso originario e con il quarto per motivi aggiunti dell’1.2.2014, deduce la ricorrente la violazione dell’art. 76 cod. appalti, per avere l’aggiudicatario RTI CCC s.p.a. proposto una soluzione progettuale (una singola fila di pali, in luogo della doppia fila prevista nel progetto definitivo) suscettibile di alterare i caratteri strutturali dell’opera così come progettata, ponendosi pertanto – in tesi – come soluzione diversa e alternativa rispetto a quella progettata dalla stazione appaltante. Inoltre, avendo l’aggiudicatario esplicitato nella propria offerta la necessità di eseguire indagini sulle strutture esistenti del Molo Polisettoriale, la sua offerta andava qualificata come condizionata e/o indeterminata, con conseguente sua esclusione dalla gara, per suo contrasto con la lex specialis di gara.

Le censure sono infondate.

3.1. Premette anzitutto il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “La proposizione di varianti, generalizzata dall'art. 76, d.lgs. n. 163 del 2006, intesa come possibilità di proporre variazioni migliorative al progetto proposto dalla stazione appaltante qualora il criterio di aggiudicazione sia … quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, significa che il progetto medesimo può subire modifiche purché non si alterino le caratteristiche essenziali (i c.d. requisiti minimi) delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" per non ledere la par condicio” (TAR Lazio, II, 17.4.2013, n. 3869. In termini confermativi, cfr, ex multis, C.d.S, V, 17.9.2012, n. 4916).

3.2. Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, reputa il Collegio che nelle gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come appunto nel caso in esame), le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio sono senz’altro ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto.

Tale interpretazione del dettato normativo riposa nei principi comunitari di libertà di concorrenza –con conseguente atteggiamento di “favor” verso la massima partecipazione alle gare – di cui le direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18 costituiscono espressione. In particolare, la scelta normativa del legislatore comunitario riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità, e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessità dell'offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara ben potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall'amministrazione. In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta di tale criterio selettivo che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non vengano alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la "par condicio competitorum".

3.3. Ciò premesso, e venendo ora al caso di specie, occorre in primo luogo accertare se la soluzione progettuale indicata dall’aggiudicatario (una singola fila di pali, in luogo della doppia fila prevista nel progetto definitivo) alteri, snaturandolo, il progetto definitivo, ovvero costituisca una semplice variante migliorativa, come tale ammessa dalla lettera di invito.

In secondo luogo, occorre chiarire se la necessità – indicata dall’aggiudicatario in sede di presentazione dell’offerta – di eseguire indagini sulle strutture esistenti (in primis, la banchina), sia tale da far ritenere la sua offerta come condizionata e/o indeterminata, sì da imporne l’esclusione per contrasto con la legge di gara.

3.3.1. Per quel che attiene al primo dei due aspetti testé citati, la tesi della ricorrente riposa sul rilievo che poiché il sistema di ancoraggio fondato su un’unica fila di pali era già stato scartato in sede di progettazione definitiva, esso non poteva essere riproposto dall’aggiudicatario sotto forma di variante migliorativa. La qual cosa, a detta della ricorrente, emergerebbe altresì dal fatto che il disciplinare di prequalifica (cfr. p. 5) richiedeva il possesso, da parte dei concorrenti, di specifici mezzi marittimi e terrestri, da approntarsi proprio in vista della realizzazione della doppia fila di pali.

Le censure sono infondate.

3.3.2. Emerge dalla relazione tecnica allegata al progetto definitivo e riportata (cfr. p. 4) nel parere del Consiglio Superiore dei LL.PP. n. 71/12, (sul quale si tornerà a breve), che i lavori costituenti oggetto di appalto (i.e: la riqualificazione del Molo Polisettoriale del Porto di Taranto) assolvono ad una triplice finalità:

1) “consentire, salvaguardando la stabilità delle strutture a cassoni esistenti, l’approfondimento dei fondali, dagli attuali 14,50 -15,50 metri, ai richiesti 16,50 metri”;

2) “realizzare le via di corsa in grado di servire le gru di banchina di ultima generazione …”;

3) “aggiornare le reti di utenza: impianto di drenaggio, alimentazione elettrica in media tensione”.

Così definito l’oggetto e la finalità dell’appalto in esame, occorre ora soggiungere che la lettera di invito (cfr. p. 14) ammette la possibilità di varianti progettuali, con la precisazione che: “… tali variazioni, però, saranno ritenute ammissibili solo nel caso che non venga stravolta la natura e la specificità dell’opera che si deve realizzare e a condizione che siano rispettate le finalità riportate nel Capitolato Speciale d’Appalto e i criteri di valutazione riportati nella presente lettera di invito.

Più specificamente, le variazioni potranno essere ammesse se connesse e conseguenti alle prescrizioni del Ministero per le Infrastrutture – Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici …”.

Orbene, il parere n. 71/12 del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (espressamente richiamato dalla lettera di invito) dà atto (p. 59) della soluzione offerta dal progetto definitivo, che si sostanzia nella “realizzazione di un nuovo impalcato costituito da 2 ordini di pali e collegato alla sovrastruttura della banchina in cassoni”. Tale soluzione poteva essere perseguita, a detta dell’amministrazione, in due modi: 1) “attraverso il collegamento con elementi metallici (barre ad aderenza migliorata) del nuovo impalcato alla sovrastruttura in c.a. dei cassoni esistenti;
2) attraverso la realizzazione di travi in c.a. di collegamento tra il nuovo impalcato e la struttura della trave portarotaia lato terra”.

La prima soluzione è stata scartata nel progetto definitivo, in quanto “la realizzazione della nuova banchina collaborante con quella esistente, realizzata circa 20 anni fa, avrebbe comportato la necessità di riqualificazione della banchina esistente al fine di non declassare la vita utile della nuova opera e di eseguire una verifica globale delle due strutture, verifica condizionata dallo stato di conservazione del materiali della banchina esistente”.

Viceversa, la soluzione n. 2 è stata preferita in sede di progettazione definitiva, in quanto (cfr. stralcio del progetto definitivo, riportato nel Parere cit, p. 60) “la nuova struttura di banchina risulta indipendente dagli esistenti cassoni prefabbricati attraverso la realizzazione di giunti strutturali all’interfaccia”.

3.3.3. Avuto riguardo alle due suindicate soluzioni progettuali (e riportate nel suddetto Parere), è evidente che il progetto definitivo non ha espresso alcuna preferenza, di per sé, per la soluzione a doppia palificazione, scartando quella ad una sola fila di pali. Piuttosto, la soluzione a doppia fila di pali – e segnatamente la soluzione sub 2) (realizzazione di travi in c.a. di collegamento tra il nuovo impalcato e la struttura della trave portarotaia lato terra) – è stata preferita perché, stando al progetto definitivo, essa avrebbe assicurato l’indipendenza tra le strutture esistenti del molo e quelle, invece, a costruirsi.

Senonché, il citato Parere (cfr. p. 66) evidenzia che: “anche con la soluzione prescelta, l’indipendenza del comportamento delle strutture vecchie e nuove assunta nello schema appare dubbia, dato che:

- la seggiola, profonda oltre 2 m, fra nuovo impalcato e cassone … sembra fornire un appoggio al primo, altrimenti non sarebbe giustificabile, bastando un giunto verticale;

- analogamente, l’assenza di vincolo orizzontale tra cordoli e cassoni non è assicurato;

- il sistema formato da trave porta-rotaia interna, terreno, cassoni, cordoli di collegamento, nuovo impalcato e pali, costituisce comunque un complesso interagente, il cui comportamento deve essere studiato nel suo insieme”.

Evidenziato pertanto che la soluzione progettuale n. 2 non avrebbe comunque assicurato l’indipendenza tra vecchie e nuove strutture, il Parere conclude nel senso di “… raccomandare la valutazione di un collegamento positivo fra tutte le strutture, che porterebbe a una più certa efficienza strutturale e a una presumibile ottimizzazione tecnico-economica”.

3.3.4. Avuto riguardo alle suddette emergenze documentali, le conclusioni che da esse possono trarsi sono così sintetizzabili:

a) la lettera di invito prevede che: “le variazioni potranno essere ammesse se connesse e conseguenti alle prescrizioni del Ministero per le Infrastrutture – Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici”;

b) il Parere CSLLPP n. 71/12, richiamato dalla lex specialis, non ha affatto “sposato” la soluzione progettuale fondata su una doppia fila di pali. Al contrario, esso si è limitato a riportare le due soluzioni contenute nel progetto definitivo, esprimendo le proprie riserve in merito alla soluzione n. 2, la quale parte da un assunto (l’indipendenza tra vecchie e nuove strutture) non soltanto inveritiero, ma soprattutto, tecnicamente non auspicabile, dovendo invece ritenersi raccomandabile “…la valutazione di un collegamento positivo fra tutte le strutture”;

c) la variante proposta dall’aggiudicatario si differenzia dalla predetta soluzione n. 2, intercettando proprio il profilo “raccomandato” dal Parere, in punto di collegamento dell’impalcato alla banchina esistente, impalcato costituito da un’unica fila di pali.

Per tali ragioni, la variante in esame, lungi dal costituire snaturamento del progetto definitivo, ovvero determinare alterazione dell’oggetto del contratto, si risolve in una modifica del tutto in linea con le risultanze progettuali, e soprattutto con il citato Parere n. 71/12, richiamato nella lettera di invito.

In sostanza, ciò che qualifica la variante in esame è rappresentato dalla garanzia di un collegamento tra vecchie e nuove strutture, nel mentre l’unica fila di pali costituisce un semplice mezzo progettuale – sicuramente non l’unico – per il raggiungimento del predetto fine. Ed è appena il caso di aggiungere che tale collegamento prescinde totalmente dalla previsione di un tirante di ancoraggio, id est dell’espediente tecnico indicato nella soluzione n. 1, e scartato in sede di progettazione definitiva. Soluzione che, se fosse stata proposta, avrebbe, essa sì, alterato il progetto originario, risolvendosi in un quid novi, inammissibile ai sensi dell’art. 76 cod. appalti.

3.4. Tali considerazioni consentono poi di ritenere infondato l’ulteriore assunto della ricorrente, secondo cui la dotazione di mezzi marittimi e terrestri indicata nella lex specialis deve ritenersi strumentale alla realizzazione della doppia fila di pali. Invero, non solo un collegamento di tal fatta non emerge in alcun punto della lex specialis, ma esso è altresì smentito dalla lettura congiunta di quest’ultima e del Parere CSLLPP ivi richiamato.

Piuttosto, avuto riguardo alle risultanze progettuali sopra esposte, deve ritenersi che tale dotazione sia stata richiesta dall’amministrazione al fine della corretta realizzazione dell’opera oggetto di appalto;
appalto che, essendo aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ben si presta ad accogliere modifiche progettuali in linea con le prescrizioni della lex specialis, nonché del Parere da essa richiamato.

3.5. Chiarita la natura di variante migliorativa della proposta in esame, ne va poi esclusa la sua natura condizionata e/o indeterminata. Invero, una volta ammessa la possibilità di una soluzione tecnica caratterizzata (anche) dal collegamento con la struttura esistente, deve ritenersi del tutto logica e consequenziale la necessità, esplicitata dall’aggiudicatario in sede di presentazione dell’offerta, di “promuovere una campagna di indagini conoscitiva sui materiali che caratterizzano le strutture esistenti, in particolar modo i cassoni che attualmente formano la banchina portuale”. Trattasi, invero, di attività che ben si presta ad essere svolta in sede di progettazione esecutiva, senza che ciò implichi in alcun modo l’indeterminatezza dell’offerta. La qual cosa è confermata in primo luogo dal capitolato speciale di appalto (CSA), il quale ha previsto (cfr. Capo 2 – Progettazione esecutiva – art. 6, n. 5) che: “… il responsabile del procedimento, qualora ne ravvisi la necessità, potrà disporre che l’appaltatore provveda all’effettuazione di studi e indagini di maggior dettaglio o verifica rispetto a quelli utilizzati per la redazione del progetto definitivo […]”.

La possibilità di indagini è poi confermata dal citato Parere CSLLPP, il quale osserva sul punto (cfr. p. 65) che: “… lo stato delle strutture esistenti, le quali comunque continuano a svolgere un ruolo statico essenziale, sia da accertare mediante opportune indagini”.

In sostanza, posto che sia il CSA e sia il Parere – e quindi, per via della più volte citata relatio, la stessa legge di gara – ipotizzano e/o suggeriscono lo svolgimento di “opportune indagini” sulle strutture esistenti, rimane oscura al Collegio la ragione per la quale un’offerta che si caratterizzi (e si qualifichi) anche sotto il profilo di dette indagini, possa qualificarsi come condizionata e/o indeterminata. È allora evidente, sotto questo profilo, l’intrinseca contraddizione della tesi della ricorrente, che per tale ragione non può che essere disattesa.

3.6. Piuttosto, va ribadito che avendo l’aggiudicatario presentato una proposta del tutto in linea con le “prescrizioni del Ministero per le Infrastrutture-Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici” – e quindi, con la lex specialis di gara, che tale Parere appunto richiama – nessuna censura può muoversi all’operato dell’amministrazione, la quale del tutto legittimamente l’ha presa in considerazione, valutandola ai fini dell’assegnazione del punteggio relativo all’offerta tecnica.

E poiché tale valutazione è altresì scevra da errori di fatto, palesi incongruenze, illogicità rilevabili ictu oculi, ecc, vizi che, soli, consentono il sindacato giurisdizionale sulle scelte discrezionali amministrative (da ultimo, con riferimento ai limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche operate dalla p.a, cfr. Cass, SS.UU, 20.1.2014, n. 1013), il sindacato dell’odierno giudice amministrativo deve, sul punto, senz’altro arrestarsi, pena il – non consentito – superamento dei limiti esterni della giurisdizione, sindacabile (anche) in sede di legittimità, ai sensi dell’art. 111 co. 8 Cost.

3.7. Alla luce di tali considerazioni, il secondo motivo di ricorso originario e il quarto per m.a.