Pubblicato il 28/01/2019

N. 00149/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01148/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1148 del 2018, proposto da
Gial Plast S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. P Q e dall’Avv. L Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. P Q in Lecce, Via Giuseppe Garibaldi n. 43;

contro

Provincia di Brindisi, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Comune di Ostuni, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, Via Zanardelli n. 7;

per l'annullamento

del Bando e del Disciplinare di Gara europea per l'affidamento in appalto, mediante procedura aperta ai sensi dell'art. 60 del D. Lgs n. 50/2016, del servizio biennale di raccolta e trasporto rsu ed assimilabili e servizio di igiene urbana del Comune di Ostuni – CIG 74986609FB, pubblicati dalla SUA Provincia di Brindisi in data 10 agosto 2018 (G.U. 5^ Serie Speciale n. 93 del 10 agosto 2018), successivamente rettificati relativamente al “ requisito di capacità tecnico professionale previsto al punto 7.3 ”, giusta avviso pubblicato sulla G.U. 5^ Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 111 del 24 settembre 2018;

di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale, e, segnatamente, della Relazione Tecnico Economica e Calcolo della spesa, del Capitolato Speciale d'Appalto, nei limiti dell'interesse, e di qualunque altro atto successivo della procedura.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ostuni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2018 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori Avv. L Q per la ricorrente e Avv. Merico, in sostituzione dell'Avv. A T, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Ostuni, con bando del 10 agosto 2018, indiceva “ Procedura ad evidenza pubblica relativa ad affidamento in appalto del servizio biennale di raccolta e trasporto rsu ed assimilabili e servizio di igiene urbana del Comune di Ostuni ” avente ad oggetto, per la durata di 24 mesi, “ l’esecuzione su tutto il territorio comunale, dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed assimilabili, del servizio di spazzamento stradale, del servizio di gestione del Centro Comunale di raccolta, del servizio di pulizia delle spiagge e di quanto altro previsto nel capitolato prestazionale e nei documenti allegati allo stesso ”, da affidare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando veniva impugnato dalla società Gial Plast S.r.l., con ricorso affidato ai seguenti motivi: 1) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto ”, col quale si deduceva che la Relazione tecnico-economica facente parte degli atti di gara non conteneva il dimensionamento tecnico del servizio e la quantificazione dei costi unitari, in tal modo non rendendo possibile la corretta formulazione di un’offerta;
2) “ Carenza della documentazione di dettaglio dei costi. Incongruità del prezzo a base d’asta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 comma 4 del D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto. Sviamento. Violazione e falsa applicazione della clausola sociale ”, con cui veniva rilevata la sottostima del costo del personale, nonché il contrasto con la L.R. 24/2012 nella parte ove il Capitolato prevede che i costi del trasporto e conferimento dei rifiuti differenziati è posto a carico del gestore, la non corretta determinazione delle utenze nelle contrade, la presenza di maggiori costi di entità tale da porre nel nulla l’utile d’impresa;
3) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del D. Lgs. 50/2016. Violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, anche in relazione all’art. 41 della Costituzione ”, volto a rilevare l’illegittimità della clausola sociale con la quale si imponeva al nuovo gestore l’assunzione di tutti i dipendenti del precedente, che fossero addetti all’appalto.

Incidentalmente veniva proposta domanda cautelare di sospensione, rinunciata con atto depositato il 13 novembre 2018 e con dichiarazione confermativa resa dal difensore alla camera di consiglio del 14 novembre 2018. Della suddetta rinuncia il Collegio prendeva atto con Ordinanza n. 585/2018, con la quale disponeva altresì la compensazione tra le parti delle spese della fase cautelare.

Il Comune di Ostuni, costituitosi in giudizio con atto del 20 ottobre 2018, resisteva al ricorso.

La Provincia di Brindisi non si costituiva in giudizio.

All’udienza pubblica del 18 dicembre 2018 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, occorre valutare la questione, rilevabile d’ufficio, dell’ammissibilità del ricorso, in relazione alla sussistenza della condizione processuale dell’interesse a ricorrere.

L’impugnazione del bando veniva proposta dall’impresa interessata e titolata a partecipare, in epoca antecedente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta.

La questione è stata affrontata dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 4/2018 la quale, se ha precisato che, in linea di principio, l’impugnazione del bando va proposta congiuntamente al gravame rivolto verso il provvedimento attuativo che ne rende attuale la lesione (punto 16.1 della pronuncia), in alcuni casi l’immediata lesività delle clausole della lex specialis ne determina l’onere di immediata impugnazione: “ c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione ”. In particolare, ciò accade quando si vogliano contestare regole contenute nel bando che non consentano “ una corretta e concorrenziale offerta economica ”, in quanto, in tal caso: “ la lesività della disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ed anzi nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla gara da parte di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara. ”. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018 n. 4).

Considerato che, nel caso di specie, le censure rivolte verso la lex specialis della gara attengono a profili asseritamente impeditivi della presentazione dell’offerta, deve risolversi positivamente la valutazione relativa all’interesse a ricorrere in capo a Gial Plast S.r.l..

2. Si passa pertanto alla disamina dei motivi di ricorso, iniziando dal primo, con il quale viene dedotta la violazione dell’art. 23 del D. Lgs. 50/2016 per la ritenuta insussistenza di informazioni necessarie alla predisposizione dell’offerta di partecipazione.

Il motivo è infondato. Ritiene infatti il Collegio che la lex specialis della gara contenga l’indicazione di tutti gli elementi necessari ai partecipanti per la corretta e consapevole formulazione dell’offerta.

Con riferimento alle specifiche censure proposte, si osserva infatti quanto segue.

La società ricorrente lamenta, in primis, che il quadro economico riepilogativo non consentirebbe di comprendere le modalità con le quali venivano stimate le macro voci facenti parte della base d’asta.

Tuttavia, la documentazione predisposta dalla stazione appaltante è in linea con l’art. 23 del Codice degli Appalti, il quale non impone di dettagliare i singoli costi stimati, ma solo che venga indicato il “ Calcolo degli importi – con separata indicazione degli oneri per la sicurezza ” e il “ Prospetto economico degli oneri complessivi ”. Entrambi i suddetti documenti sono presenti negli atti di gara.

Difetterebbe inoltre, al dire della società ricorrente, il numero esatto dei dipendenti considerato dalla stazione appaltante per la determinazione dei costi di gestione del servizio.

La censura è destituita di fondamento, in quanto il numero dei dipendenti è indicato in dettaglio ai paragrafi 10 e 11 della Relazione tecnico economica allegata agli atti di gara.

Ulteriore rilievo si appunta sulla ritenuta omessa indicazione del numero di attrezzature da integrare o sostituire rispetto a quelle in essere.

Dalla lettura degli atti di gara si rileva però come dette attrezzature siano ricomprese nelle quantità complessivamente indicate dal Paragrafo 13 della Relazione.

Si censura poi l’illegittimità del bando per omessa indicazione delle rese (resa di spazzamento, resa di raccolta, resa di erogazione del servizio per operatore), necessarie a connettere servizi e costi.

Stante l’assenza di norme che ne impongano la determinazione negli atti di gara, l’omessa indicazione di tali rese non può tuttavia integrare una causa di illegittimità del bando e dei relativi allegati.

Altra questione sollevata in ricorso è quella secondo la quale alcuni servizi oggetto dell’affidamento non sarebbero dimensionati, ma indicati solo in termini generici.

Appare al riguardo che i dubbi sollevati dalla parte ricorrente possano essere fugati da una attenta analisi degli atti integranti la lex specialis della gara. In particolare, per quanto concerne il dimensionamento del servizio di “ Rimozione rifiuti abbandonati ”, oggetto di specifico rilievo in ricorso, le relative modalità di erogazione vengono individuate dall’art.