TAR Catania, sez. II, sentenza 2023-08-08, n. 202302516

Pubblicato il 08/08/2023

N. 02516/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01288/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1288 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
G M, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicolò D'Alessandro, con domicilio eletto presso il suo studio, in Catania, piazza Lanza, 18/A;
G A, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò D'Alessandro e L F, con domicilio eletto presso Nicolò D'Alessandro, in Catania, piazza Lanza, 18/A;

contro

Comune di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria (condono edilizio ex L. 326/2003), prot. n. 167110 del 9 maggio 2016, notificato il 19 maggio 2016, per la pratica edilizia n. 2393 prot. gen. n. 182672 del 23/12/2004, relativa alla realizzazione di un immobile in contrada Torre Allegra, fondo n. 2, foglio 56, particella 2262, sub 3, cat. C/3, piano terra;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto e/o consequenziale e/o comunque agli stessi connesso, ancorché non conosciuto, che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla ricorrente, ivi compresi quelli di cui in narrativa;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti

per l’annullamento

- del provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria (condono edilizio ex L. 326/2003), prot. n. 382465 del 27/10/2016, notificato il 21 novembre 2016, per la pratica edilizia n. 2486, prot. gen. n. 182670 del 23/12/2004, relativa alla realizzazione di un immobile ubicato in contrada Torre Allegra, fondo 2, km 107 s.s., destinata ad ufficio con superficie dichiarata nell’istanza di sanatoria di mq. 45,00, censita al C.T. foglio 56, particella 2262, ex 2237 e CEU foglio 56, part. 2262, sub 2, cat. A/10, piano terra;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto e/o consequenziale e/o comunque agli stessi connesso, ancorché non conosciuto, che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla ricorrente, ivi compresi quelli di cui in narrativa;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti

per l’annullamento

- del provvedimento n. URB/610 del 27 novembre 2017, Cod. 12822/02 e Cod. 15383/12 con il quale è stato notificato in data 16/01/2018 ai sigg.ri M G e G A l’accertamento di inottemperanza ad ordinanza di demolizione - Acquisizione gratuita di diritto al patrimonio comunale (prot. n. 432284 del 27 novembre 2017);

- dell’ordinanza di demolizione del 19.7.2013 (mai comunicata);

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto e/o consequenziale e/o comunque agli stessi connesso, ancorché non conosciuto, che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla parte ricorrente, ivi compresi quelli di cui in narrativa al ricorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza telematica del giorno 15 maggio 2023 il dott. A G A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 1.7.2016 e depositato in Segreteria in data 6.7.2016, G M e G A adivano il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede staccata di Catania, al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento meglio indicato in oggetto.

Esponevano in fatto che di essere proprietari di due diversi immobili, realizzati in assenza di titolo abilitativo, siti in Catania, contrada Torre Allegra, fondo n. 2, censiti al catasto al foglio n. 56, particella 2262, sub 2, cat. A/10 e sub 3, cat. C/3.

In data 23 dicembre 2004 presentavano due diverse istanze di condono edilizio ai sensi della L. n. 326/2003 relative a due immobili con destinazione, l’una, a laboratorio artigianale, l’altra, a uffici.

Relativamente all’istanza avanzata per l’immobile sub 3, cat. C/3, il Comune di Catania, in data 23 novembre 2013, notificava il preavviso di diniego con la seguente motivazione “l’immobile di che trattasi ricade in zona soggetta ad inedificabilità assoluta (…) b) l’edificio in oggetto ricade all’interno dell’AREA di riserva – Zona B – della riserva naturale Orientata “Oasi del Simeto”.

Successivamente, e segnatamente il 31 luglio 2015, la Soprintendenza BB.CC.AA. di Catania adottava il nulla osta paesaggistico di cui all’art. 23 comma 10 L.R. n. 37/1985 per le succitate opere abusive oggetto di istanza di condono edilizio.

Cionondimeno, l’Amministrazione comunale con provvedimento URB/ 380 prot. n. 167110 del 9 maggio 2016, notificato il successivo 19 maggio, rigettava definitivamente l’istanza di condono edilizio avanzata dai ricorrenti con la seguente motivazione: «la sentenza della terza Sezione Penale della Corte di Cassazione n° 14436/2004, nella quale ha espresso la propria posizione in merito al campo di applicazione del nuovo condono edilizio, dove le nuove costruzioni non residenziali sono escluse dall’accesso al condono edilizio: “… soltanto le nuove costruzioni residenziali rientrano nella sanatoria prevista con il decreto legge n. 269/2003, pertanto chi ha presentato la domanda per nuove costruzioni non residenziali si è autodenunciato per l’abuso edilizio che la Corte considera non regolarizzabile”».

Relativamente, invece, all’istanza formulata per l’immobile sub 2, cat. A/10, il Comune di Catania, in data 12 maggio 2016, notificava il preavviso di diniego con la seguente motivazione “in riferimento alle disposizioni del comma 25 art. 32 capoverso uno L. 326/2003 le nuove costruzioni non residenziali non rientrano nella suddetta sanatoria”.

Tale motivazione veniva confermata nel successivo provvedimento definitivo di rigetto - URB/784 prot. n. 382465 del 27 ottobre 2016 - notificato ai ricorrenti il 21 novembre 2016.

Gli odierni ricorrenti gravavano entrambi i provvedimenti indicati.

Il primo provvedimento (URB/ 380 prot. n. 167110 del 9 maggio 2016) veniva impugnato con ricorso introduttivo notificato l’1 luglio 2016 e depositato il successivo 6 luglio.

In relazione ad esso, l’Amministrazione comunale si costituiva in giudizio con memoria di stile del 4 agosto 2016.

Avverso il secondo diniego di condono edilizio (URB/784 prot. n. 382465 del 27 ottobre 2016) gli istanti proponevano ricorso per motivi aggiunti, notificato il 27 dicembre 2016 e depositato il 5 gennaio 2017.

In data 16 gennaio 2018 l’Amministrazione Comunale notificava ai ricorrenti l’accertamento di inottemperanza alle ordinanze di demolizione nn. 22/133 del 21 maggio 2002 (notificato il 29 maggio 2002 e il 25 luglio 2002) e URB/872 del 19 luglio 2013.

Tale ultimo provvedimento veniva gravato con un ulteriore ricorso per motivi aggiunti, notificato l’1 marzo 2018 e depositato il successivo 9 marzo.

Il Comune di Catania si costituiva in giudizio il 10 luglio 2018 per resistere ad entrambi i ricorsi per motivi aggiunti.

Previo deposito di memorie conclusive, all’udienza del 15 maggio 2023 il ricorso veniva definitivamente posto in decisione.

Tutto ciò premesso, quanto al ricorso introduttivo, con il primo motivo, i ricorrenti lamentano violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990, nonché violazione del principio del contraddittorio e della partecipazione al procedimento.

Più nel dettaglio, parte ricorrente lamenta la non corrispondenza tra la motivazione addotta dall’Amministrazione comunale in seno al provvedimento di rigetto dell’istanza di condono e quella inserita nel preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90.

In specie, il preavviso di rigetto riportava la seguente motivazione: «l’immobile di che trattasi ricade in zona soggetta ad inedificabilità assoluta (…) b) l’edificio in oggetto ricade all’interno dell’AREA di riserva – Zona B – della riserva naturale Orientata “Oasi del Simeto», mentre il diniego era così motivato: «la sentenza della terza Sezione Penale della Corte di Cassazione n° 14436/2004, nella quale ha espresso la propria posizione in merito al campo di applicazione del nuovo condono edilizio, dove le nuove costruzioni non residenziali sono escluse dall’accesso al condono edilizio: “… soltanto le nuove costruzioni residenziali rientrano nella sanatoria prevista con il decreto legge n. 269/2003, pertanto chi ha presentato la domanda per nuove costruzioni non residenziali si è autodenunciato per l’abuso edilizio che la Corte considera non regolarizzabile”».

Da tale diversità discenderebbe la violazione dei principi del contraddittorio e della partecipazione al procedimento, in quanto, così operando, l’Amministrazione avrebbe impedito ai ricorrenti di fornire un utile contributo partecipativo, atto a mettere a disposizione della stessa Amministrazione ulteriori elementi ai fini di un’eventuale rideterminazione dell’agire amministrativo.

Il motivo è privo di pregio.

Come condivisibilmente evidenziato dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale, la norma sulla comunicazione dei motivi ostativi e sul conseguente dovere dell'Amministrazione procedente di indicare nella motivazione del provvedimento finale le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate dall'interessato trova un limite nelle ipotesi in cui l'Amministrazione svolga attività vincolata (come nel caso di specie), per la contestuale presenza dell'art. 21-octies della stessa legge 7 agosto 1990, n. 241, che preclude l'annullamento del "provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti" e che trova applicazione anche nel caso in cui la violazione procedimentale sia costituita dall'omessa motivazione circa il mancato accoglimento delle osservazioni comunicazione