TAR Milano, sez. IV, sentenza 2022-11-18, n. 202202567

Pubblicato il 18/11/2022

N. 02567/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01095/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1095 del 2022, proposto da
- Deltagi S.r.l. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti M B e A M e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

contro

- l’Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale - A.L.E.R. di Varese, Como, Monza Brianza e Busto Arsizio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. V L e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

nei confronti

- M &
Motta di Tagliabue Dario &
C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

- della determinazione del Direttore generale di A.L.E.R. Varese – Como – Monza Brianza – Busto Arsizio n. 167 del 2 maggio 2022, comunicata via p.e.c. il successivo 3 maggio 2020, recante l’aggiudicazione a favore della controinteressata del lotto n. 3 della procedura aperta per “ l’affidamento del Servizio di pronto intervento per la pulizia delle fosse biologiche, spurghi e disotturazioni degli impianti di depurazione, dei pozzetti e delle caditoie stradali e tubazioni fognarie da effettuarsi negli stabili di proprietà e/o gestiti da

ALER

Varese-Como-Monza Brianza-Busto Arsizio. – CIG Lotto 3 – 901971691A ”;

- dei verbali di gara tutti della procedura de qua, nella parte in cui i preposti e il R.U.P., ciascuno per la fase di propria competenza, hanno ritenuto ammissibile, valutabile e remunerativa l’offerta dell’aggiudicataria;

- degli eventuali e ulteriori verbali e provvedimenti di verifica del possesso dei requisiti, non producibili perché non disponibili;

- di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi;

- e per la conseguente condanna dell’Ente resistente, in via principale, all’accoglimento della domanda della ricorrente finalizzata a conseguire l’aggiudicazione dell’opus concorsuale e la stipulazione del relativo contratto d’appalto, attività questa positivamente vincolata e da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito;

- con richiesta, in ogni caso, della declaratoria ex art. 122 cod. proc. amm. di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in pendenza del gravame, e di cui non è pervenuta comunicazione ai sensi di legge, in ragione della richiesta di subentro che sin da ora si propone;

- in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 cod. proc. amm., con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la Stazione appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento che dovrà comunque comprendere: (i) il danno emergente comprensivo dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, che ci si riserva di quantificare/produrre in seguito e nei quali ricomprendere, a titolo esemplificativo e non esaustivo, gli oneri fideiussori e le spese vive di partecipazione alla gara, i costi sostenuti per il personale adibito alla fase di gara, i costi di trasferta e di sopralluogo, i costi relativi ai mezzi e alle risorse immobilizzate per la fornitura, nonché le spese generali (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 410 del 30/03/2021);
(ii) il danno professionale (id est curriculare) conseguente all’impossibilità di indicare nel prosieguo dell’attività, fra i requisiti di (pre)qualificazione per la partecipazione a procedure identiche e/o analoghe quanto a oggetto a quella di cui è gravame, danno da liquidarsi equitativamente, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 1226 e 2056 cod. civ., nella misura pari al 5% del danno patrimoniale;
(iii) il lucro cessante che la ricorrente avrebbe conseguito con l’aggiudicazione dell’appalto;
(iv) con salvezza, in ogni caso, rispetto alle somme ut supra liquidate della rivalutazione monetaria dalla data di inizio del servizio a quella di deposito della decisione, disputandosi di un risarcimento del danno cioè di un debito di valore, degli interessi legali, secondo il tasso medio tempore vigente, sulle somme progressivamente rivalutate, a decorrere dalla data di inizio del servizio fino a quella di deposito della decisione, il tutto, ovviamente, in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno, e degli ulteriori interessi legali sulle somme come sopra dovute e calcolate, con computo a partire dalla data di deposito della decisione fino all’effettivo pagamento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale di Varese, Como, Monza Brianza e Busto Arsizio;

Vista l’ordinanza n. 756/2022 con cui è stata respinta la domanda di sospensiva e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia;

Vista l’istanza congiunta di passaggio in decisione della causa sugli scritti e senza discussione presentata dai difensori delle parti costituite;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Nessun difensore presente all’udienza pubblica del 3 novembre 2022, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 13 giugno 2022 e depositato il 15 giugno successivo, la società ricorrente ha impugnato la determinazione del Direttore generale di A.L.E.R. Varese – Como – Monza Brianza – Busto Arsizio n. 167 del 2 maggio 2022, comunicata via p.e.c. il successivo 3 maggio 2020, recante l’aggiudicazione a favore della controinteressata del lotto n. 3 della procedura aperta per “ l’affidamento del Servizio di pronto intervento per la pulizia delle fosse biologiche, spurghi e disotturazioni degli impianti di depurazione, dei pozzetti e delle caditoie stradali e tubazioni fognarie da effettuarsi negli stabili di proprietà e/o gestiti da

ALER

Varese-Como-Monza Brianza-Busto Arsizio. – CIG Lotto 3 – 901971691A ”;
è stato chiesto altresì il risarcimento del danno in forma specifica e, in subordine, quello per equivalente monetario.

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I., 5^ Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 148 del 24 dicembre 2021, l’Azienda resistente ha indetto una procedura aperta per l’“ affidamento dei Servizi di pronto intervento per la pulizia delle fosse biologiche, spurghi e disotturazioni degli impianti di depurazione, dei pozzetti e delle caditoie stradali e tubazioni fognarie da effettuarsi negli stabili di proprietà e/o gestiti da

ALER

Varese-Como-Monza Brianza-Busto Arsizio ”, suddivisa in 4 lotti, con un importo a base d’asta pari a € 1.590.750,00 complessivi e avente durata triennale, da affidare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con specifico riguardo al lotto n. 3 – avente importo a base d’asta di € 375.000,00, I.V.A. esclusa – vi hanno preso parte sette concorrenti;
all’esito della selezione la controinteressata M &
Motta si è classificata al primo posto, con un punteggio pari a complessivi 97,48 punti (di cui 67,48 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica), mentre la società Aba Spurghi Ecologia S.r.l. si è classificata al secondo posto con 80,56 punti (di cui 65,94 per l’offerta tecnica e 28,75 per l’offerta economica) e la ricorrente si è posizionata al terzo posto con 69,92 punti (di cui 68,14 per l’offerta tecnica e 1,78 per l’offerta economica). Avviato il procedimento di verifica della congruità dell’offerta della prima classificata, lo stesso si è concluso positivamente, con conseguente aggiudicazione dell’appalto di cui al lotto n. 3 alla società M &
Motta. La ricorrente, assumendo l’illegittimità della predetta aggiudicazione, ne ha chiesto l’annullamento. Il ricorso è stato proposto unicamente nei confronti della prima classificata M &
Motta, poiché la seconda graduata, Aba Spurghi Ecologia S.r.l., si è aggiudicata il lotto n. 1 e, tenuto conto che la lex specialis, pur ammettendo la presentazione di offerte per tutti i lotti, non consentiva allo stesso operatore di aggiudicarsene più di uno, ne consegue che quest’ultima non potrebbe aspirare, allo stato, all’assegnazione dell’appalto per il lotto n. 3;
difatti, secondo la richiamata lex specialis, nel caso di contemporanea aggiudicazione di più lotti da parte di uno stesso operatore, a questi viene attribuito quello in cui è stata presentata l’offerta maggiormente conveniente per la Stazione appaltante in termini di maggior risparmio offerto rispetto al valore posto a base di gara (nella specie il Lotto n. 1). Quindi l’eventuale estromissione dalla gara dell’aggiudicataria M &
Motta consentirebbe alla ricorrente Deltagi di subentrare nell’esecuzione dell’appalto de quo.

A sostegno del ricorso sono stati dedotti, in primo luogo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e dei principi di remuneratività dell’offerta economica, di par condicio tra i concorrenti e di divieto di dumping e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità e ingiustizia manifesta.

Ulteriormente sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e dei principi di remuneratività dell’offerta economica, di par condicio tra i concorrenti e di divieto di dumping, la violazione della lex specialis di gara, in particolare degli artt. 52, 58, 78 e 79 del Capitolato speciale d’appalto, e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e ingiustizia manifesta.

Inoltre sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, la violazione della lex specialis di gara, in particolare degli artt.