Pubblicato il 25/10/2017

N. 10693/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02075/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2075 del 2017, proposto da:
Toi Toi Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A M, T U, Joseph Brigandi', con domicilio eletto presso lo studio A M in Roma, via F. Confalonieri 5;

contro

Atac S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Prenestina 45;

nei confronti di

Sebach Servizio Bagni Chimici S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Giovannelli, Tiziana Lancierini, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Giovannelli in Roma, via Giovanni Nicotera 29;

per la declaratoria d’illegittimità del provvedimento di diniego del 16/02/2017 –comunicato in pari data a mezzo pec - con cui Atac Spa ha rigettato l'istanza di accesso agli atti relativi alla esecuzione del contratto di appalto avanzata dalla società Toi Toi Italia Srl in data 24/01/2017 ;

nonché

per la condanna della Stazione Appaltante all'ostensione di tutti gli atti richiesti, previo accertamento del diritto di accesso della società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atac S.p.A. e della soc.Sebach Servizio Bagni Chimici S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2017 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, la società TOI TOI Italia s.r.l. - premesso di avere partecipato alla gara indetta da ATAC s.p.a. per l’affidamento: del servizio triennale di noleggio e manutenzione giornaliera di n. 140 bagni chimici ci nuova produzione, compresa la chiave di accesso, da posizionare nei Capolinea aziendali;
della fornitura di un “cruscotto operativo” per il rilevamento automatico della posizione (AVM) dei mezzi impiegati per la manutenzione;
della manutenzione di n. 3 bagni dei tram ristorante in sosta presso la rimessa di Porta Maggiore e di avere impugnato l’aggiudicazione disposta in favore di Sebach s.r.l. con ricorso dinanzi al Tar Lazio (RG n. 8129/2016), deciso con sentenza di rigetto n. 813/2017 gravata dinanzi al Consiglio di Stato il cui appello è tuttora pendente – riferisce di avere di avere instato l’intimata Amministrazione per l’accesso agli atti relativi alla esecuzione del contratto di appalto stipulato con la società controinteressata e di avere ricevuto diniego per la seguente motivazione : gli “atti relativi alla fase di esecuzione del contratto afferiscono ad una fase contrattuale successiva alla gara relativa a rapporti fra terzi … In tale contesto, l’ex concorrente alla procedura concorsuale non ha alcun interesse a frapporsi”.

A fronte del diniego, la società si è gravata dinanzi al giudice amministrativo per ottenere una sentenza di accertamento del proprio diritto all’accesso nonché la condanna dell’amministrazione alla ostensione dei documenti richiesti.

Si è costituita in giudizio la società SEBACH srl che, oltre a chiedere il rigetto del ricorso, eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nonché l’inammissibilità dell’istanza di accesso per carenza di legittimazione e/o di interesse giuridicamente tutelabile.

Alla camera di consiglio del 14 luglio 2017, controparti hanno chiesto il rinvio della causa per disporre dei termini a difesa (l’avviso di fissazione udienza non sarebbe stato comunicato almeno trenta giorni prima dell’udienza: artt. 71 e 87 c.p.a.). Parte ricorrente non si è opposta.

La causa è stata rinviata alla camera di consiglio del 17 ottobre 2017.

Preliminarmente, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativa sull’odierna controversia trattandosi di materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa che conosce di tutte le controversie relative al “diritto di accesso ai documenti amministrativi”, per tali intendendosi ogni documento utilizzato dall’amministrazione (da essa formato o anche solo detenuto) per perseguire le proprie finalità istituzionali. E non v’è dubbio che tutti i documenti inerenti la procedura concorsuale, dalla fase prodromica di indizione della gara fino alla conclusione dei lavori, sono teleologicamente orientati al medesimo fine pubblicistico.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Controparti sostengono che la natura privatistica dei documenti richiesti in ostensione impedirebbe l’esercizio del diritto di accesso regolato ex art. 22 della L. n. 241 del 1990. Da cui, l’ulteriore conclusione circa il difetto di legittimazione attiva al ricorso della ricorrente.

La Sezione aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non solo l'attività puramente autoritativa ma tutta l'attività funzionale alla cura d'interessi pubblici è sottoposta all'obbligo di trasparenza e di conoscibilità da parte degli interessati, inclusi gli atti disciplinati dal diritto privato, con la conseguenza che la documentazione di natura privatistica rientra comunque nella nozione di "documento amministrativo" ex art. 22, comma 1, lett d), l. n. 241 del 1990, nella misura in cui è adottata da un ente pubblico, che persegue le proprie finalità pubblicistiche anche attraverso strumenti di diritto privato, i cui atti sono soggetti all'accesso e, quindi, ostensibili al privato” (cfr Tar Parma n. 84 del 2015;
Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 2395 del 2015.

Il Consiglio di Stato ha anche chiarito, pronunciandosi più in generale sugli atti privatistici delle gare d’appalto, che “Ai sensi dell'art. 22, L. 7 agosto 1990 n. 241, nelle gare pubbliche l'impresa aggiudicataria di un appalto ha diritto di accesso alle riserve apposte al registro di contabilità e alle relative controdeduzioni del direttore dei lavori, trattandosi di documentazione che, ancorchè privatistica, attiene ad un ambito di rilevanza pubblicistica atteso che l'Amministrazione, mediante l'esecuzione delle opere, mira essenzialmente a perseguire le proprie finalità istituzionali

(C.d.S. 326 del 28/1/2016).

Nel caso di specie, l’accesso ai documenti, ancorché inerenti la fase di esecuzione dell’appalto, assumono comunque una rilevanza pubblicistica stante le finalità pubblicistiche perseguite da Atac con l’appalto in esecuzione.

Quanto alla posizione legittimante ed all’interesse ad agire, il Collegio ritiene che la società istante abbia titolo a stare in giudizio e coltivare il relativo ricorso per avere essa partecipato alla procedura di gara e per averne contestato l’esito con ricorso giurisdizionale tuttora pendente, senza che rilevi la condotta processuale o la strategia difensiva assunta dalla odierna ricorrente nel connesso processo cognitorio.

Al riguardo, la sentenza C.d.s. n. 1349 del 2014 (citata nell’atto di diniego), non è conferente al caso di specie atteso che, a differenza del precedente invocato da Atac, il rapporto controverso è tuttora sub iudice.

Quanto, infine, alla motivazione del diniego per cui l’interesse manifestato dalla ricorrente non potrebbe definirsi concreto “in quanto in appello non possono prodursi nuove domande né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio, né nuove produzioni documentali”, la stessa s’appalesa inconferente poiché ciò che rileva è la consistenza della posizione soggettiva posseduta dalla ricorrente che s’appalesa sufficientemente differenziata e qualificata in relazione al diritto di difesa che essa stessa ha dichiarato di volere coltivare in relazione a vicende che riguardano l’asserita inadeguatezza dell’offerta dell’impresa vincitrice.

Sotto questo profilo, l’istanza neppure appare generica in quanto perimetrata sugli atti relativi alla fase di esecuzione dell’appalto, la cui individuazione è facilmente enucleabile e potrà successivamente essere calibrata all’esito della loro visione.

In conclusione, il ricorso in esame è fondato e va, pertanto, accolto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.