N. 00985/2014 REG.PROV.COLL.

N. 04826/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4826 del 2004, proposto dalla società Onama s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti G S e I M, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Palermo, via Torquato Tasso n.4;

contro

Comune di Palermo in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. F F, unitamente al quale elegge domicilio presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Palermo, Piazza Marina n.39;

nei confronti di

Gemeaz Cusin s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con il Consorzio nazionale Servizi - soc. coop. a r.l. e la società Zilch s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio e Giovanni Maniscalco Basile, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Palermo, Piazza Sacro Cuore 3;

per l'annullamento

- del bando di gara del Comune di Palermo avente ad oggetto l’appalto del servizio di refezione scolastica nella parte in cui, al punto 11.a.18, prevedeva l’obbligo per le imprese offerenti di produrre istanza di partecipazione contenente, fra l’altro, la dichiarazione “di non avere nei dodici mesi precedenti la pubblicazione del bando di gara, sospensioni di rapporti con Enti pubblici per inadempienze, violazioni contrattuali ovvero forniture di alimenti tecnicamente non idonei o per altre cause riguardanti i servizi prestati per i quali sia derivata la definitiva interruzione del servizio da parte della ditta interessata”;

- del verbale di gara del 3.9.2004, con cui è stata disposta la esclusione della ricorrente in applicazione della anzidetta disposizione del bando;

- di tutti i verbali di gara, antecedenti e successivi, ancorchè non conosciuti, e di ogni altro atto, nota o parere di contenuto analogo o conforme a quello del verbale di esclusione predetto;

per quanto occorra, della nota prot. 2358 dell’11.8.2004 del Servizio Provveditorato del Comune;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

e per la condanna

al risarcimento dei danni subìti

nonché

su ricorso per motivi aggiunti

- del provvedimento di aggiudicazione di cui al verbale del 15.12.2004;

- di tutti gli atti ivi richiamati, compresi i verbali delle sedute precedenti, non noti alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo e della società Gemeaz Cusin s.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla società Zilch srl

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2014 il Cons. Avv. C M d M e uditi per le parti i Difensori indicati nell’apposito verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Con bando pubblicato nella G.U.R.S. n.27 del 2.7.2004 ed avviso di gara pubblicato su vari quotidiani, il Comune di Palermo indiceva una gara per l’affidamento del servizio di fornitura di pasti preconfezionati veicolati , da somministrare agli alunni delle scuole materne ed elementari.

Il sistema di aggiudicazione prescelto era quello della offerta economicamente più vantaggiosa, previsto dall’art.23, comma 1°, lett. ‘b’, del Decreto Legislativo 17.3.1995 n.157.

Il bando di gara prescriveva (al punto 11.a.18) che l’istanza di partecipazione alla gara contenesse la dichiarazione “di non avere nei dodici mesi precedenti la pubblicazione del bando di gara sospensioni di rapporti con Enti pubblici, per inadempienze, violazioni contrattuali ovvero forniture di alimenti tecnicamente non idonei o per altre cause riguardanti i servizi prestati per i quali sia derivata la definitiva interruzione del servizio da parte della ditta interessata” .

II. Presentata la propria offerta, con nota del 28.7.2004 la società ONAMA censurava la legittimità della clausola anzidetta;
ma con nota prot.2358 dell’11.8.2004 il Comune di Palermo respingeva le contestazioni.

III. Successivamente, nel corso della verifica della documentazione amministrativa, avvenuta il 3.9.2004, la Commissione giudicatrice disponeva l’esclusione della società ONAMA dalla gara;
e ciò proprio in applicazione della contestata disposizione del bando.

Nella motivazione del provvedimento di esclusione si legge, infatti, che “l’impresa non si trova nelle condizioni richieste dal punto 11.a.18 del bando di gara, così come si evince dalla dichiarazione resa dal legale rappresentante” . Ed in effetti in tale dichiarazione veniva affermato che “in conseguenza di una asserita tossinfezione alimentare dello scorso 23 febbraio 2004, peraltro non intercorsa con codesta Amministrazione, mai provata in quanto non riconducibile né alla struttura né ai dipendenti, e che comunque ha causato la sospensione della produzione e la effettuazione di indagini epidemiologica sui dipendenti, la società, con centro cottura in Palermo, Via Prospero Favier n.7, al fine di evitare l’interruzione di un pubblico servizio (… omissis …) ha prodotto e fornito da altri centri di cottura autorizzati …”, e che “in conseguenza di ciò la Guardia di Finanza di Palermo ha ritenuto di risolvere il contratto …”.

A seguito del’esclusione restava in gara solamente l’associazione temporanea d’imprese costituita fra la società Zilch s.r.l., la società Gemeaz Cusin s.r.l. ed il Consorzio Nazionale Servizi soc. coop a r.l. (d’ora innanzi denominata “a.t.i. Zilch - Gemeaz – CNS”)

IV. Con il ricorso in esame la società ONAMA ha impugnato i provvedimenti - indicati in epigrafe - con quali è stata esclusa dalla gara e ne chiede l’annullamento per le conseguenti statuizioni reintegratorie e di condanna.

Lamenta, al riguardo:

1) violazione dell’art.12 del D.lgs. n.157 del 1995, nonché eccesso di potere per illogicità, mancanza di interesse pubblico, sviamento e violazione del principio di proporzionalità, deducendo che la clausola di esclusione è illegittima in quanto: a) non tiene conto del fatto che la sospensione del rapporto contrattuale potrebbe aver trovato causa in un inadempimento della stessa Amministrazione o in un fatto imputabile a colpa di quest’ultima;
b) fa riferimento non già a contenziosi sorti con il solo Comune di Palermo, ma - illogicamente - anche a contenziosi sorti con qualsiasi altro Ente pubblico;
c) non specifica la qualità e quantità delle inadempienze contrattuali previste come fatti preclusivi alla partecipazione alla gara;
d) penalizza ingiustamente i gruppi e le imprese che abbiano partecipato a più gare;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n.157 del 1995 e degli artt. 2 e 3 della L. n.241 del 1990, nonché eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, deducendo: a) che con la clausola in questione l’Amministrazione ha introdotto una causa di esclusione non prevista dal D.lgs. n.157 del 1995;
b) che la predetta causa di esclusione non apporta alcun concreto beneficio alla P.A., non costituendo uno strumento utile a garantire una corretta esecuzione del contratto;
c) e che, infine, la clausola in questione contraddice il principio del favor partecipationis.

Ritualmente costituitosi, il Comune di Palermo ha eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del gravame.

Ritualmente costituitosi con memoria e ricorso incidentale, la “a.t.i. Zilch - Gemeaz – CNS” ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso;
e comunque l’illegittimità del provvedimento impugnato, deducendo che la società ONAMA (ricorrente) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche in forza ed in ragione di motivi ulteriori oltre a quello derivante dalla clausola del bando da essa impugnato.

V. In pendenza del giudizio, l’Amministrazione ha adottato il provvedimento dia aggiudicazione definitiva.

VI. Con ricorso per motivi aggiunti la società ONAMA ha impugnato anche detto provvedimento sopravvenuto, lamentandone la “illegittimità derivata” e richiamando, al riguardo, le censure già proposte avverso il provvedimento di esclusione.

VII. Nel corso del giudizio le parti hanno insistito con ulteriori atti difensivi nelle rispettive domande, eccezioni e controdeduzioni.

VIII. Con ordinanza n.2141/2004, confermata in appello (con ordinanza n.172/2005), l’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente è stata respinta.

IX. Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito del ricorso, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale è infondato .

1.1. Con il primo mezzo di gravame la società ricorrente lamenta violazione dell’art.12 del D.lgs. n.157 del 1995, nonché eccesso di potere per illogicità, mancanza di interesse pubblico, sviamento e violazione del principio di proporzionalità , deducendo che la clausola di esclusione è illegittima in quanto:

a) non tiene conto del fatto che la sospensione del rapporto contrattuale potrebbe aver trovato causa in un inadempimento della stessa Amministrazione o in un fatto imputabile a colpa di quest’ultima;

b) fa riferimento non già a contenziosi sorti con il solo Comune di Palermo, ma - illogicamente - anche a contenziosi sorti con qualsiasi altro Ente pubblico;

c) non specifica la qualità e quantità delle inadempienze contrattuali previste come fatti preclusivi alla partecipazione alla gara;

d) penalizza ingiustamente i gruppi e le imprese che abbiano partecipato a più gare.

L’articolata doglianza non merita accoglimento.

1.1.1. Il primo profilo di doglianza (sub a) è inammissibile per difetto d’interesse , essendo evidente che nel caso di specie la sospensione del rapporto contrattuale non è derivato da un fatto imputabile all’Amministrazione, ma da una “tossinfezione alimentare” provocata dalla ricorrente in sede di esecuzione di un precedente contratto (avente ad oggetto la fornitura di un analogo servizio di somministrazione alimentare).

1.1.2. Il secondo profilo di doglianza (sub b) è parimenti inammissibile per difetto d’interesse , in quanto - come sottolineato dall’a.t.i. controinteressata e non smentito dalla stessa ricorrente - il precedente rapporto contrattuale, sospeso a causa della predetta tossinfezione , intercorreva proprio con l’Amministrazione resistente (Comune di Palermo).

1.1.3. Il terzo profilo di doglianza (sub c) non può essere condiviso in quanto appare evidente che la clausola in questione non fa altro che ribadire quanto stabilito dall’art.12 del D.lgs. n.157del 1995;
e cioè che la sospensione del contratto dev’essere stata cagionata da un “errore grave” nell’esercizio dell’attività professionale, non essendo necessario specificare la misura della colpa o ulteriori elementi di qualificazione dell’inadempimento.

1.1.4. Il quarto profilo di doglianza (sub d) si appalesa, poi, del tutto inconsistente , in quanto il pregiudizio (peraltro meramente virtuale e comunque controbilanciato dalla possibilità di conseguire maggiori utili) ipotizzato a carico delle imprese più presenti nel mercato, costituisce - all’evidenza - una conseguenza diretta della loro attività (e di loro scelte strategiche);
una conseguenza che, perciostesso, non può essere imputata all’Amministrazione, la quale agisce e deve agire nell’interesse pubblico.

1.2. Con il secondo mezzo di gravame, la società ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n.157 del 1995 e degli artt. 2 e 3 della L. n.241 del 1990, nonché eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, deducendo:

a) che con la clausola in questione l’Amministrazione ha introdotto una causa di esclusione non prevista dal D.lgs. n.157 del 1995;

b) che la predetta causa di esclusione non apporta alcun concreto beneficio alla P.A., non costituendo uno strumento utile a garantire una corretta esecuzione del contratto;

c) e che, infine, la clausola in questione contraddice il principio del favor partecipationis .

1.2.1. Il primo profilo di doglianza (sub a) non merita di essere condiviso in quanto, come già rilevato, la clausola in questione non fa altro che ribadire quanto stabilito dall’art.12 del D.lgs. n.157del 1995, secondo il cui disposto vanno esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti che “… nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’Amministrazione aggiudicatrice” .

1.2.2. Il secondo profilo di doglianza (sub b) si basa su un’argomentazione non condivisibile.

Ed invero l’analisi e la verifica della condotta negoziale passata ben può costituire, e di fatto spesso costituisce, un utile criterio di selezione volto a premiare (o a valorizzare l’operato di) chi abbia adempiuto le obbligazioni contrattuali con la diligenza richiesta;
criterio selettivo (non irragionevolmente) basato sull’”affidamento” - che costituisce un valore aggiunto non irrilevante - determinato nell’altra parte contraente.

1.2.3. Il terzo profilo di doglianza non merita accoglimento, infine, in quanto il c.d. “principio del favor partecipationis” ben può trovare attenuazioni allorquando - come nel caso di specie - le stesse tendano ragionevolmente a garantire la buona esecuzione del contratto.

1.2.4. In conclusione, posto che - come peraltro affermato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa nell’ordinanza n.172 del 2005 - la clausola contestata dalla società ricorrente, “ispirata a tutela di primarie finalità di interesse pubblico”, non appare irragionevole né in contrasto con la normativa positiva, la condotta dell’Amministrazione ben resiste alle dedotte censure.

1.3. Il ricorso per motivi aggiunti non merita accoglimento per ragioni identiche a quelle testè illustrate.

Con esso, invero, la ricorrente lamenta la c.d. “illegittimità derivata” del provvedimento di aggiudicazione definitiva da quello - precedente - con cui è stata disposta la sua esclusione, deducendo che l’ illegittimità dell’atto presupposto si riflette su quello conseguente .

Ritenute e dichiarate inconsistenti - per quanto fin qui osservato - le censure proposte contro l’atto presupposto , non possono che cadere - quindi, e per le stesse ragioni - anche quelle volte a censurare l’atto conseguente .

1.4. Il ricorso incidentale è improcedibile .

La dichiarata infondatezza del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti , rende improcedibile la domanda giudiziale proposta mediante il ricorso incidentale , in quanto quest’ultimo si connota - nella fattispecie - come puramente accessorio ai primi.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso principale va respinto unitamente ai motivi aggiunti , ed il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile .

Si ravvisano giuste ragioni per condannare la ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in €.3.000,00, somma da corrispondere pro quota , suddividendola in parti eguali, alle due parti resistenti.