TAR Napoli, sez. VIII, sentenza 2024-10-07, n. 202405266

Pubblicato il 07/10/2024

N. 05266/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06080/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6080 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
B.P. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sessa Aurunca, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P E, rappresentato e difeso dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ermes S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

1) della Determinazione n. 281/2023, prot. 0041695 del 21.11.2023, adottata dal Comune di Sessa Aurunca – Settore IV Entrate e Patrimonio, avente ad oggetto: “REVOCA DI AFFIDAMENTO ALLA SOCIETÀ BP SRL P.IVA 03167430614 ESERCENTE ATTIVITÀ DI CINEMATOGRAFO DEI LOCALI DEL CINEMA CORSO-SECCARECCIA, AVVISO MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (D.D. N. 99 DEL 23/07/2020 E D.D. 113 DEL 31/08/2020)”, notificata in data 21.11.2023;

2) della nota prot. 0003539 del 30.1.2023 trasmessa dal Comune di Sessa Aurunca alla società B.P. S.r.l. avente ad oggetto: “Richiesta pagamenti consumi elettrici Cinema Corso periodo 2021/2022 fornitore Audax e corresponsione quota 1% su anteprime nazionali come da Determina 99 del 23/07/2020”;

3) della nota prot. 0005111 del 10.2.2023 trasmessa dal Comune di Sessa Aurunca alla società B.P. S.r.l. avente ad oggetto: “Convenzione per l'uso e l'utilizzo del Cinema Corso – Seccareccia per l'attività di cinematografo” (Prot. 697 del 23.12.2019);

4) della nota prot. 0037164 del 18.10.2023 trasmessa dal Comune di Sessa Aurunca alla società B.P. S.r.l. avente ad oggetto: “attività di cinematografo presso il Cinema Teatro Corso – Seccareccia” e relativi allegati;

5) della nota prot. 40140 del 9.11.2023 richiamata nel provvedimento di revoca;

6) della determinazione n. 459/2023 del Comune di Sessa Aurunca – Settore II AA.GG. Cultura Sport e Turismo con cui è stata affidata alla Ermes S.r.l. l'attività di cinematografo, supporto e direzione artistica del Cinema Corso;

7) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti a quelli impugnati, ove lesivi degli interessi di parte ricorrente;

nonché PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI SUBITI DALLA RICORRENTE E/O PER L''ACCERTAMENTO DEL DIRITTO ALLA CORRESPONSIONE DELL''INDENNIZZO AI SENSI DELL'ART. 21 QUINQUIES DELLA L. 241/1990.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati da B.P. S.r.l. l’11/04/2024 e depositati in giudizio il 15/04/2024, per l’annullamento:

- della Determinazione n. 25/2024 del Settore II Serv. Soc. Istruz. Cultura sport e turismo (registro gen. delle determine n. 440 del 13.3.2024) avente ad oggetto: “PROROGA AFFIDAMENTO SUPPORTO GESTIONE CINEMATOGRAFICA CINEMA – CORSO – B0B4C84C5D”;

- della nota dell’1.2.2024 del Comune di Sessa Aurunca;

- nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti a quelli impugnati, comunque lesivi degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sessa Aurunca;

Vista l’ordinanza ( ex art. 73, comma 3, c.p.a.) n. 4623 del 13/08/2024 di questa Sezione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2024 la dott.ssa A A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente (già ditta Di Giovanni Raffaele & c. s.a.s., che stipulava con il Comune di Sessa Aurunca apposita “ Convenzione per l'uso e l'utilizzo del Cinema Corso – Seccareccia per l'attività di cinematografo ”, di cui all’atto prot. n. 697/PAT del 23/12/2019, “ nelle more dell’espletamento di una manifestazione di interesse da avviarsi entro il termine di 6 mesi ”), con il ricorso introduttivo del presente giudizio (notificato il 21/12/2023 e depositato in giudizio il 27/12/2023), impugna la Determinazione n. 281/2023 del 21/11/2023, recante in oggetto “REVOCA DI AFFIDAMENTO ALLA SOCIETÀ BP SRL P.IVA 03167430614 ESERCENTE ATTIVITÀ DI CINEMATOGRAFO DEI LOCALI DEL CINEMA CORSO-SECCARECCIA, AVVISO MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (D.D. N. 99 DEL 23/07/2020 E D.D. 113 DEL 31/08/2020)”, con cui il Comune di Sessa Aurunca ha revocato l’affidamento “provvisoriamente per 6 anni” dell’uso e dell’utilizzo del Cinema Corso per attività di cinematografo, disposto in suo favore con determina dirigenziale n. 113 del 31/08/2020 di cui al prot. gen. n. 1191 del 02/09/2020, a seguito dell’Avviso pubblico per manifestazione di interesse per l’uso e l’utilizzo del Cinema Corso Seccareccia per attività di cinematografo, approvato con la Determina dirigenziale n. 99 del 23/07/2020 di cui al prot. n. 1066 del 23/07/2020, rispetto al quale la odierna ricorrente risultava unica partecipante, e ha disposto “- Di liberare altresì il locale da persone e cose prevedendo la formale consegna delle chiavi presso l’Ufficio Patrimonio dell’Ente entro gg 15 dalla pubblicazione della presente Determina dirigenziale; - la notifica senza indugio alcuno a mezzo messi comunali/ Polizia Locale a BP con sede in Sessa Aurunca in Via XXi luglio n. 102 ”; nonché la successiva Determinazione n. 459/2023 del 19/12/2023, con cui il Comune di Sessa Aurunca ha affidato alla Ermes S.r.l. il supporto gestione cinematografica (“attività di cinematografo, supporto e direzione artistica”) del Cinema Corso, in via transitoria e per mesi 2 (due), salvo reiterazione degli incarichi. Chiede, altresì, il risarcimento dei danni ex art. 30, comma 2, c.p.a. patiti in conseguenza della revoca dell’affidamento e, in subordine, ove si ritenesse legittima la revoca disposta dalla P.A. e anche laddove si ritenesse che l’affidamento revocato fosse un affidamento soltanto provvisorio, il risarcimento del danno c.d. precontrattuale e, in ogni caso, laddove la revoca impugnata fosse considerata legittima, il pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. 241/1990.

A sostegno del ricorso deduce le seguenti censure:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 24, 97 COST. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 7, 8, 21 QUINQUIES DELLA L. 241/1990. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 32, 33 DEL D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO COMUNALE APPROVATO CON DELIBERA DI C.C. N. 46/E.I. DEL 28.12.2015. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS.

DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE RINVENIBILE ATTRAVERSO LE FIGURE SINTOMATICHE DEL DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI, MACROSCOPICO ERRORE SUI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO, ERRONEITÀ DELL’ISTRUTTORIA E DELLA MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, CONTRADDITTORIETÀ TRA I PROVVEDIMENTI, SPROPORZIONE, ABNORMITÀ, VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO, ILLOGICITÀ E IRRAGIONEVOLEZZA DELLA MOTIVAZIONE. SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE, LESIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80 TULPS E DEL D.LGS. 151/2011. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ. VIOLAZIONE PRINCIPIO DI BUONA FEDE, IMPARZIALITÀ E LEALE COLLABORAZIONE.

II. STESSI MOTIVI SUB I SOTTO ALTRO PROFILO.

III. STESSI MOTIVI SUB I SOTTO ALTRO PROFILO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 21 QUINQUIES DELLA L. 241/1990. ARBITRARIETÀ MANIFESTA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ, GENERICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE. CARENZA DI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. CARENZA ISTRUTTORIA. SVIAMENTO DI POTERE. DISPARITÀ DI TRATTAMENTO. MANCATA VALUTAZIONE DELL’INTERESSE PUBBLICO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. SPROPORZIONE. ABNORMITÀ.

IV. ILLEGITTIMITÀ PER VIZI PROPRI DELLA DETERMINAZIONE N. 459/2023. STESSI MOTIVI SUB. I E IV SOTTO ALTRI PROFILI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DELIBERAZIONE DEL CONSIGLIO COMUNALE N. 46/E.I. DEL 28.12.2015 CON CUI È STATO ADOTTATO REGOLAMENTO PER LA FRUIZIONE E L’UTILIZZO DEL CINEMA TEATRO CORSO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. 36/2023, DELL’ART. 1 COMMA 450, L. 296/2006 E DEL D.P.R. 101/2002.

DOMANDA RISARCITORIA.

IN ALTERNATIVA. SUL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO PER RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE.

SULL’ACCERTAMENTO DEL DIRITTO ALLA CORRESPONSIONE DELL’INDENNIZZO EX ART. 21 QUINQUIES L. 241/1990.

Il 05/01/2024, si è costituito in giudizio il Comune di Sessa Aurunca, depositando all’uopo una memoria di costituzione, in cui - evidenziando, con riferimento agli atti impugnati dalla ricorrente, che “ le fasi procedimentali che hanno determinato l’adozione degli stessi, nonché di tutti gli atti preordinati e consequenziali ai medesimi, risultano necessitati a fronte delle reiterate inadempienze che, nella sostanza, risultano confermate togliendo contenuto alle doglianze della ricorrente e alle presunte illegittimità compiute dall’Ente ” - ha eccepito, in via pregiudiziale e nel rito, il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario, deducendo, essenzialmente, che la A.C. resistente non ha “ esercitato alcun potere ma semplicemente agito a seguito delle mancanze della controparte ” e, comunque, l’infondatezza del ricorso, chiedendo di respingere la tutela cautelare richiesta e di rigettare il ricorso principale e le istanze presentate, pronunciandone la reiezione.

Il 09/01/2024, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica a quanto dedotto nella memoria di costituzione del Comune di Sessa Aurunca, rilevando, per quanto riguarda l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione, che “ Non vi è quindi alcun dubbio circa la giurisdizione dell’adito Tribunale amministrativo regionale, in quanto le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi appartengono alla giurisdizione esclusiva del G.A. (art. 133, co. 1, lett. c, c.p.a.) ” e che “ la giurisdizione del G.A. sussiste anche perché, come anticipato, oggetto dell’impugnazione è anche, sia in via derivata che per vizi propri, la determinazione n. 459/2023 con cui il Comune di Sessa Aurunca ha disposto l’affidamento diretto alla Ermes S.r.l. dell’attività di cinematografo, supporto e direzione artistica del Cinema Corso ” e, nel merito, contestando le avverse deduzioni, concludendo per l’accoglimento del ricorso.

Nella Camera di Consiglio dell’11/01/2024, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare di parte ricorrente, su richiesta di quest’ultima e senza opposizione della controparte, il Presidente di questa Sezione ha disposto l'abbinamento al merito della sospensiva e fissato per la trattazione la pubblica udienza dell'11 luglio 2024.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato l’11/04/2024 e depositato in giudizio il 15/04/2024, la Società ricorrente impugna, per vizi propri e, in via derivata, per tutti i motivi indicati nel ricorso introduttivo, la Determinazione n. 25/2024 del 13/03/2024, con cui il Comune di Sessa Aurunca ha prorogato, ai sensi dell’art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023, l’affidamento, in favore della Ermes S.r.l., del supporto gestione cinematografica del Cinema Corso, di cui alla precedente Determinazione n. 459/2023, fino