Pubblicato il 14/11/2018

N. 11000/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00525/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 525 del 2018, proposto da
Kpmg Advisory S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G T e V B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

- Deloitte & Touche S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa, Marco D'Ostuni e Alessandro Comino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, piazza di Spagna, 15;
- Deloitte Consulting S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G. Cesare Rizza e Marianna Meriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, piazza di Spagna, 15;
- Consip S.p.A., Kpmg S.p.A., Ernst & Young S.p.A., Ernst & Young Financial-Business Advisors S.p.A., Pricewaterhousecoopers S.p.A., Pricewaterhousecoopers Advisory S.p.A., non costituite in giudizio;

per l'annullamento dei seguenti atti:

- provvedimento prot. n. 26815 (relativo al procedimento istruttorio I796 avviato con provvedimento prot. n. 25919 del 15 marzo 2016) adottato dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato all'esito della sua adunanza del 18 ottobre 2017 (pubblicato sul Bollettino settimanale dell'Autorità anno XXVII - n. 43 del 13 novembre 2017);

- provvedimento prot. n. 25919 del 15 marzo 2016, con cui l'Autorità ha deliberato l'avvio dell'istruttoria I796, servizi di supporto e assistenza tecnica alla PA nei programmi cofinanziati dall'UE, ai sensi dell'articolo 14 della legge n. 287/90;

- provvedimento prot. n. 26158 del 4 agosto 2016, con il quale l'Autorità ha esteso soggettivamente il procedimento alla società KPMG Advisory;

- comunicazione delle risultanze istruttorie, trasmessa alla ricorrente in data 25 luglio 2017;

- provvedimento prot. n. 64044 del giorno 11 agosto 2017, con il quale l'Autorità ha rigettato l'istanza di proroga formulata dalla ricorrente, ritenendo che il termine di 63 giorni concesso alle parti fosse idoneo a garantire il pieno esercizio dei diritti di difesa nonché conforme con l'articolo 14 del DPR 30 aprile 1998 n. 217;

- verbale dell'audizione del 27 settembre 2017;

- artt. 1, 2, 6, 8, 9, 10 e 14 del D.P.R. 30 aprile 1998 n. 217 (di tali disposizioni si chiede, in ogni caso, la disapplicazione);

- ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ove lesivo, con riserva di presentare motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Deloitte & Touche S.p.A. e di Deloitte Consulting S.r.l., con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 119 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 17 ottobre 2018 il dott. I C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, la società in epigrafe chiedeva l’annullamento del provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”), a conclusione del relativo procedimento istruttorio I796, aveva ritenuto che le Parti - quali le società KPMG s.p.a. (KPMG), KPMG Advisory s.p.a. (KPMGA), Deloitte Consulting s.r.l. (Deloitte), Deloitte & Touche S.p.a. (D&T), Ernst & Young s.p.a. (EY o E&Y), Ernst&Young Financial Business Advisors s.p.a. (EYFBA), PricewaterhouseCoopers s.p.a. (PWC), PricewaterhouseCoopers Advisory s.p.a. (PCWA) - secondo uno schema comune indicativo di dinamiche concertative, avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara bandita dalla Consip S.p.A. (“Consip”) per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e “audit” dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (gara “AdA”), attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti relativi.

Il relativo provvedimento, quindi, disponeva inibitoria a porre in essere futuri comportamenti analoghi e applicava la relativa sanzione pecuniaria, ammontante per la ricorrente a € 7.659.966 in solido con KPMG.

Il procedimento istruttorio, su iniziativa della stessa AGCM, prendeva avvio nei confronti delle su indicate società nel marzo 2016 - tranne KPMGA, Deloitte e EYFBA alle quali era poi esteso nell’agosto 2016 – evidenziando che, dalla documentazione acquisita, era emerso come le Parti, coordinandosi a livello di “network”, avessero presentato delle offerte economiche differenziate per i vari lotti in gara, secondo uno schema comune che appariva indicativo di dinamiche concertative, dato che, pur presentando sostanzialmente sempre un’offerta tecnica equivalente tra i diversi lotti, avevano dato luogo, in alcuni, a offerte economiche con ribassi tra il 30 e il 35%, mentre in altri le offerte erano risultate decisamente inferiori (con ribassi del 10-15% circa).

L’AGCM riteneva particolarmente significativa la circostanza per la quale le offerte con sconti più elevati di tali soggetti non si erano mai sovrapposte, per cui tale differenziazione delle offerte economiche non era spiegabile se non nell’ottica di un disegno “spartitorio”, finalizzato ad annullare tra tali soggetti il confronto concorrenziale per ciascun lotto di interesse.

Illustrando l’attività istruttoria svolta, descrivendo il settore merceologico di riferimento, richiamando la qualifica di “big four network” riconoscibile alle quattro principali entità attive a livello mondiale nella revisione contabile e nella consulenza, quali E&Y, KPMG, D&T e PWC, tutte con articolazioni in Italia tramite le indicate compagini societarie di diritto nazionale, riportando dettagliatamente le risultanze istruttorie e le argomentazioni delle parti, motivatamente confutate laddove orientate a escludere loro responsabilità o la sussistenza stessa di un’intesa anticoncorrenziale, l’Autorità perveniva alle relative conclusioni che si vanno a sintetizzare:

1) era stata posta in essere un’intesa avente per oggetto, tramite partecipazione coordinata, la ripartizione dei lotti nella gara “AdA”, in violazione dell’art. 101 TFUE, con riscontrati effetti sul mercato perché risultavano influenzati gli esiti dell’intera procedura di gara, determinando l’aggiudicazione dei lotti di interesse di ciascuna impresa a condizioni nel complesso peggiori di quelle che si sarebbero verificate in un contesto pienamente competitivo;

2) l’ambito merceologico nel quale si era verificata l’intesa era costituito dai servizi di assistenza tecnica ad “AdA” (Autorità di Audit) e “AdG-AdC” (Autorità di Gestione e Autorità di Certificazione, oggetto di diversa e successiva procedura di gara non in valutazione);

3) oggetto dell’intesa era il condizionamento dell’esito della gara attraverso la ripartizione dei lotti e la mancata corrispondenza delle modalità partecipative alla gara ad autonome scelte imprenditoriali, che avevano frustrato il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali;

4) la condotta contestata risultava anticompetitiva “per oggetto”, determinando perciò l’irrilevanza, ai fini della valutazione di illiceità, della produzione di eventuali effetti restrittivi, in quanto le Parti, quali maggiori “players” del mercato con esperienza e capacità economica di gran lunga superiore a quella degli altri operatori del settore, avevano eliminato il rischio del reciproco confronto concorrenziale, ripartendosi lotti posti a gara;

5) irrilevante, in quest’ottica, era il fatto che il complesso disegno collusivo non avesse condotto agli esiti sperati con riferimento a tutti i lotti, perché ciò era avvenuto in ragione di elementi del tutto imprevedibili, quali la partecipazione di un’impresa “outsider” che aveva ottenuto in un lotto un elevato punteggio tecnico e il basso punteggio tecnico inaspettatamente ottenuto da E&Y;

6) l’intesa era stata posta in essere anche dalle società Deloitte, EYFBA, PWCA e KPMGA, che, all’interno dei rispettivi “network”, svolgevano l’attività di consulenza, potevano astrattamente partecipare alla gara “AdA” e avevano preso parte, insieme alle “consorelle”, alla strategia collusiva che aveva determinato la ripartizione dei lotti di tale gara, tenendo conto delle rispettive competenze e dei vari interessi in gioco, anche alla luce di possibili incompatibilità tra le attività di revisione e le attività di consulenza;

7) tutte le società parti del procedimento appartenenti ai medesimi “network” si erano mosse sul mercato in maniera coordinata alla stregua di un’unica entità economica, partecipando attivamente alla