TAR Bari, sez. I, sentenza 2012-09-28, n. 201201719

N. 01719/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01601/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1601 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da S s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti R P, E B e S P, con domicilio eletto presso l’avv. S P in Bari, via S. Cognetti, 25;

contro

Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall’avv. E B, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

per l’annullamento

- in parte qua e nei limiti del proprio interesse, della deliberazione del Consiglio comunale di Altamura n. 34 del 12 luglio 2007, pubblicata mediante l’affissione all’albo pretorio dal 9 agosto al 24 agosto 2007, recante l’approvazione del piano di lottizzazione per la realizzazione di un mercato annonario in zona F5 del PRG;

- di tutti gli atti e provvedimenti comunque connessi, consequenziali e presupposti rispetto a quello impugnato, ancorché non conosciuti, con particolare riferimento al parere del Dirigente dell’UTC allegato alla deliberazione impugnata;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 dicembre 2011, per l’annullamento, in parte qua e nei limiti del proprio interesse, della deliberazione del Consiglio comunale di Altamura n. 33 del 22 settembre 2011, pubblicata mediante l’affissione all’albo pretorio dal 5 ottobre al 20 ottobre 2011, recante l’approvazione dell’adeguamento degli strumenti di programmazione comunale in materia di commercio;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. F C e uditi nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2012 per le parti i difensori S P e E B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente S s.r.l. è proprietaria di un suolo sito nel Comune di Altamura riportato in catasto al fg. 167, part. 34, 35, 38 e 47 tipizzato dal vigente piano regolatore generale di Altamura a zona F5, così come disciplinata dall’art. 32 delle norme tecniche di attuazione.

Ai sensi dell’art. 32 citato (rubricato: “Zone per attrezzature annonarie F5”) in dette zone “… è consentito l’insediamento di impianti, anche privati, per la conservazione e la preparazione, a scopo di trasformazione e/o distribuzione di prodotti alimentari, nonché degli impianti tipici del settore annonario, quali depositi, mercati e simili, compresi alloggi di custodia.”.

Sulla scorta di tale previsione la società proponeva al Comune di Altamura un piano di lottizzazione per l’edificazione dell’area.

Il piano di lottizzazione veniva adottato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 26 del 26 maggio 2003.

Prima dell’approvazione il Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale richiedeva alcune modificazioni al piano e successivamente esprimeva un nuovo parere.

In seguito, il piano veniva approvato, in conformità al secondo parere del Dirigente dell’UTC il quale prevede l’insediamento nella zona in questione di un mercato generale all’ingrosso di prodotti alimentari.

La società S impugna con il ricorso introduttivo, in parte qua e nei limiti del proprio interesse, la deliberazione del Consiglio Comunale di Altamura n. 34 del 12 luglio 2007 recante l’approvazione del piano di lottizzazione dalla stessa proposto per la realizzazione di un mercato annonario in zona F5 del PRG.

Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:

1) violazione dell’art. 32 delle NTA del PRG di Altamura: la deliberazione impugnata avrebbe contemplato, in violazione dell’art. 32 delle NTA, l’insediamento di un mercato generale all’ingrosso in zona F5;
la norma tecnica di cui all’art. 32 delle NTA (relativa alla possibilità di insediamento in tale area anche di impianti tipici del settore annonario, quali depositi, mercati e simili) non sancirebbe affatto detta destinazione a mercato generale all’ingrosso, dovendo ritenersi compatibile anche la destinazione ad attività di commercio al dettaglio, peraltro non necessariamente limitata al settore alimentare;

2) violazione dell’art. 27, lett. d) dlgs 31 marzo 1998, n. 114;
violazione dell’art. 32 delle NTA del PRG di Altamura;
violazione dell’art. 1367 cod. civ.: l’art. 32 delle NTA consentirebbe la realizzazione di mercati (anche insediamenti privati) nella zona F5;
alla luce della disposizione statale ( i.e. art. 27, comma 1, lett. d) dlgs n. 114/1998 ove viene specificato che per “mercato” si intende l’area pubblica o privata della quale il Comune abbia la disponibilità composta da più posteggi, attrezzata o meno, e destinata all’esercizio dell’attività per uno o più o tutti i giorni della settimana o del mese per l’offerta integrata di merci al dettaglio, la somministrazione di alimenti e bevande, l’erogazione di pubblici servizi) la deliberazione gravata sarebbe illegittima, essendo alla nozione di “mercato” connaturata l’offerta integrata di merci al dettaglio;
nel caso di specie sarebbe, inoltre, carente il presupposto ( i.e. disponibilità dell’area di proprietà pubblica o privata da parte del Comune) di operatività della nozione di mercato stricto sensu ;
sarebbe, conseguentemente, arbitraria l’imposizione di una destinazione d’uso (commercio all’ingrosso di prodotti alimentari) non predeterminata dalla norma;
la disposizione tecnica di cui all’art. 32 (nella parte in cui prevede la possibilità di realizzazione del mercato anche da parte di privati) dovrebbe essere interpretata (coordinandola con la previsione normativa statale che impone la disponibilità comunale dell’area) secondo il canone ermeneutico di cui all’art. 1367 cod. civ. (principio di conservazione);
l’art. 32 avrebbe un senso compiuto e produrrebbe effetto unicamente ove si ammettesse la possibilità della realizzazione nella zona F5 di una struttura attrezzata per l’offerta integrata di merci al dettaglio, la somministrazione di alimenti e bevande, l’erogazione di pubblici servizi;
infine, esulerebbe dalla fattispecie ablatoria-espropriativa la previsione a “mercati e complessi per la distribuzione commerciale”;
la Corte costituzionale nella decisione n. 179 del 20 maggio 1999 avrebbe, infatti, posto sullo stesso piano di identità il “mercato” ed il “complesso della distribuzione commerciale”;
l’art. 32 ammetterebbe espressamente l’intervento anche da parte di privati e quindi andrebbe qualificato alla stregua di norma impositiva di un mero vincolo urbanistico conformativo;

3) violazione degli artt. 21 e 27 legge Regione Puglia 31 maggio, n. 56;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: la società ricorrente, proponendo all’Amministrazione l’approvazione del piano di lottizzazione, avrebbe presentato elaborati relativi a varie tipologie edilizie (distribuzione al dettaglio di prodotti non alimentari;
distribuzione al dettaglio di prodotti alimentari;
laboratori di prodotti alimentari;
scorte di prodotti non alimentari);
sulla scorta di detti elaborati grafici e del parere favorevole del Dirigente dell’UTC sarebbe stato adottato il piano di lottizzazione;
le successive modificazioni proposte dal Dirigente non avrebbero mai trovato l’approvazione della società deducente;
all’opposto la nota del 13 ottobre 2004 dimostrerebbe come la società S non abbia inteso apportare alcuna modificazione al piano così come originariamente presentato;
le modifiche richieste dal Dirigente dell’UTC ed effettuate dal progettista della ricorrente non sarebbero mai state sottoscritte e ratificate dalla stessa;
la nuova destinazione a “mercato” troverebbe fondamento nell’approvazione di un piano di lottizzazione del tutto difforme da quello presentato dalla società ed inizialmente adottato;
detta nuova destinazione sarebbe stata inserita nel piano di lottizzazione approvato senza alcuna motivazione sul punto e comunque violando il procedimento tipico di formazione del piano;
nel caso di specie il piano di lottizzazione approvato con la deliberazione gravata si fonderebbe sul parere del Dirigente dell’UTC emesso quando era ormai esaurita la fase della pubblicazione e quindi in violazione della previsione normativa di cui all’art. 21 legge Regione Puglia n. 56/1980 (in forza del quale il parere del Dirigente dell’UTC deve essere emesso nella fase dell’adozione, non già successivamente).

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 dicembre 2011, la società S s.r.l. contesta, in parte qua e nei limiti del proprio interesse, la deliberazione del Consiglio comunale n. 33 del 22 settembre 2011, pubblicata mediante l’affissione all’albo pretorio dal 5 ottobre al 20 ottobre 2011, recante l’approvazione dell’adeguamento degli strumenti di programmazione comunale in materia di commercio.

Detta deliberazione, secondo la prospettazione di parte ricorrente, avrebbe di fatto escluso la zona F5 dalle aree in cui è possibile insediare strutture commerciali ed in particolare strutture commerciali diverse dal mero esercizio di vicinato.

Deduce le seguenti censure così sintetizzabili:

1) violazione dell’art. 15 legge Regione Puglia 1° agosto 2003, n. 11;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
difetto di istruttoria e motivazione;
contraddittorietà: l’Amministrazione comunale avrebbe individuato le zone in cui è urbanisticamente ammissibile l’allocazione di strutture commerciali ai sensi del PRG vigente a pag. 14 del provvedimento impugnato, prevedendo che le attività commerciali siano consentite in tutte le zone residenziali, nelle zone D1, D2, D3, nelle zone produttive esistenti ex art. 49 delle NTA, nella zona SA2;
viceversa il suolo di proprietà della società istante non sarebbe inserito in alcuna delle suddette aree;
nel quadro sinottico riportato alle pagg. 15 e 44 della deliberazione gravata la zona F5 non comparirebbe tra quelle in cui è consentita l’ubicazione di strutture commerciali;
conseguentemente, secondo la decisione del Comune di Altamura la zona F5 non rientrerebbe tra le aree in cui è consentita l’ubicazione di strutture commerciali;
tale situazione sarebbe in contrasto con l’art. 15 legge Regione Puglia n. 11/2003 secondo cui la programmazione comunale delle strutture di vendita deve essere conforme ai criteri di cui alla disposizione regionale citata ed avvenire sulla base di una preventiva analisi del PRG vigente, consistente nella mappatura delle possibilità di insediamento delle strutture commerciali e delle relative condizioni normative e dei requisiti di insediamento;
il provvedimento comunale sarebbe, dunque, viziato da difetto di istruttoria, dovendosi ritenere che l’art. 32 delle NTA consenta nella zona F5 l’insediamento di impianti tipici del settore annonario tra cui i mercati e quindi anche strutture destinate al commercio;

2) violazione degli artt. 10 e 15 dlgs 26 marzo 2010, n. 59;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto: l’esclusione della zona F5 dalle aree in cui è ammissibile la realizzazione di strutture commerciali sarebbe in contrasto con il dlgs n. 59/2010 (di attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), ponendo una ingiustificata limitazione della libertà della società ricorrente di esercitare un’attività commerciale, non sussistendo alcun motivo imperativo di interesse generale tale da giustificare - ai sensi degli artt. 10 e 15 dlgs n. 59/2010 - una limitazione della libertà di prestare servizi.

Si costituiva il Comune di Altamura, resistendo al gravame.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 27 giugno 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla eccezione di inammissibilità formulata dall’Amministrazione comunale.

Invero, emerge dagli atti di causa che il legale rappresentante della società S ed i suoi progettisti incaricati (arch. A T e ing. Domenico Indrio) con nota datata 13-14 ottobre 2004 dagli stessi sottoscritta dichiaravano:

“In riferimento alla pratica oggettivata ed alla richiesta ivi contenuta, siamo con la presente a comunicarvi, che eventuali modifiche alle destinazioni ritenute conformi a leggi, ben possono essere effettuate ex officio , a fronte della domanda da noi avanzata. Una volta si era soliti dire: Da mihi factum, dabo tibi ius ”.

Si tratta di una nota in risposta alla precedente comunicazione comunale del 5 ottobre 2004 di richiesta di modificazioni da apportare alle destinazioni indicate negli elaborati in conformità con quanto previsto dall’art. 32 delle NTA.

Diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, la nota del 13-14 ottobre 2004 dà nella sostanza piena libertà al Comune di apportare al progetto originario tutte le modificazioni ritenute necessarie.

Quindi, non può condividersi quanto evidenziato dalla società S a pag. 9 dell’atto introduttivo: “La ricorrente riscontrò questa richiesta con la nota addì 13 ottobre 2004 declinando sostanzialmente l’invito a modificare i grafici”.

In realtà, stando al chiaro tenore letterale della citata nota del 13-14 ottobre 2004, la società interessata ha rimesso all’Amministrazione comunale massima discrezionalità per l’eventuale modificazione dei grafici in questione e quindi anche con riferimento alla destinazione dei suoli in esame.

Peraltro, dagli atti di causa risulta che il tecnico incaricato dalla S (arch. A T) in data 6 maggio 2005 ha provveduto ad integrare l’originario piano di lottizzazione per renderlo conforme alle destinazioni urbanistiche di PRG.

Né può accedersi a quanto affermato da parte ricorrente a pag. 9 dell’atto introduttivo e cioè che il progettista della S abbia modificato le destinazioni di propria iniziativa senza mandato o ratifica da parte della società mandante.

Non è, infatti, ipotizzabile che la società possa disconoscere in questa sede l’operato del proprio professionista incaricato. Peraltro, l’odierna deducente non ha fornito in alcun modo dimostrazione in ordine alla circostanza dell’assenza di mandato del suddetto professionista con riferimento alla citata modificazione.

Pertanto, con l’approvazione del contestato piano di lottizzazione ( i.e. deliberazione consiliare n. 34/2007) l’Amministrazione comunale ha sostanzialmente “ratificato” un progetto proposto e voluto dalla società ricorrente con modificazioni che la stessa ha accettato e che non può più contestare in questa sede.

Inoltre, si deve ritenere che la locuzione “mercato” utilizzata dall’art. 32 delle NTA sia stata correttamente interpretata dall’Amministrazione comunale (nel senso, cioè, di commercio all’ingrosso).

L’art. 32 delle NTA non consente, infatti, in modo evidente la cosiddetta vendita/commercio al dettaglio nella zona F5.

Non a caso, nel corpo dell’art. 32 delle NTA non si fa esplicita menzione della vendita/commercio al dettaglio.

All’opposto, l’art. 32 delle NTA si riferisce espressamente alla zona F5 (zona per attrezzature annonarie: “… è consentito l’insediamento di impianti, anche privati, per la conservazione e la preparazione, a scopo di trasformazione e/o distribuzione di prodotti alimentari, nonché degli impianti tipici del settore annonario, quali depositi, mercati e simili, compresi alloggi di custodia. …”), diversa evidentemente dalla zona commerciale dove è permesso il commercio al dettaglio.

La “distribuzione” di all’art. 32 non può che concernere una fattispecie differente dal commercio al dettaglio.

Inoltre, l’art. 32 delle NTA, se considerato illegittimo da parte ricorrente, sarebbe dovuto essere impugnato. Tuttavia, la norma tecnica in commento è rimasta inoppugnata.

In ogni caso, laddove la società S avesse voluto impedire al Comune di approvare un piano di lottizzazione con le modificazioni implicanti per la zona F5 la destinazione di cui all’art. 32 delle NTA (inteso nel senso dell’ammissibilità dell’ubicazione in detta zona unicamente di strutture di mercato all’ingrosso, e non già al dettaglio) avrebbe dovuto evidentemente comunicare al Comune una nota con differente contenuto rispetto a quella del 13-14 ottobre 2004, senza lasciare alcun margine di discrezionalità all’Amministrazione comunale.

Le censure avverso la deliberazione consiliare n. 33/2011 (gravata con motivi aggiunti) seguono la stessa sorte dell’atto introduttivo, trattandosi di doglianze che contestano nella sostanza l’impossibilità di realizzare in zona F5 complessi destinati al commercio al dettaglio.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo, come integrato da motivi aggiunti.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.