Pubblicato il 13/06/2022

N. 07796/2022 REG.PROV.COLL.

N. 14868/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14868 del 2016, proposto da
E M, rappresentata e difesa dagli avvocati M B, S D, con domicilio eletto presso il loro studio legale in Roma, via S. Tommaso D'Aquino, 47;

contro

Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca, Università degli Studi Federico II di Napoli, Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro, Università degli Studi De L'Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Cineca, non costituito in giudizio;

nei confronti

Gemma Antuono, Chiara Di Domenico, Armando Pastore, Domenico Di Lorenzo, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

1) del D.M. del 30 giugno 2016 n. 546 concernente modalità di svolgimento dei test per i corsi di laurea a ciclo unico ad accesso programmato a.a. 16/17 e dei relativi allegati;

1 bis) del medesimo D.M. n. 546/16 nella parte in cui dispone che "la prova di ammissione (...) è predisposta dal Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca (MIUR) avvalendosi di soggetti con comprovata competenza in materia, individuati nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e riservatezza, tenuti al più rigoroso rispetto del segreto professionale";

1 ter) del medesimo D.M. n. 546/16 nella parte in cui dispone che "la prova di ammissione consiste nella soluzione di sessanta quesiti" così distinti "due (2) quesiti di cultura generale;
venti (20) di ragionamento logico;
diciotto (18) di biologia;
dodici (12) di chimica;
otto (8) di fisica e matematica";

1 quater) dell'allegato I al medesimo D.M. n. 546/16 nella parte in cui dispone che "il Presidente di commissione redige altresì il verbale d'aula, predisposto secondo il format messo a disposizione dal MIUR";

1 quinquies) dell'art. 10 comma 9 nella parte in cui dispone la chiusura della graduatoria non rassegnando tutti i posti disponibili e per tutti i principi giurisprudenziali sotto richiamati per cui il posto disponibile deve sempre essere assegnato;

2) ove occorrer possa, di tutti gli allegati, ancorché non conosciuti, relativi ai programmi sui quesiti delle prove di ammissione anzidette, fra cui in particolare dell'allegato A e dell'allegato B al D.M. 30 giugno 2016 n. 546, concernenti i programmi relativi ai quesiti delle prove di ammissione ai corsi di laurea suddetti e dei quesiti somministrati ai candidati;

3) del Bando di ammissione ai CdL in Medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi dentaria dell'Università degli Studi in epigrafe e meglio specificati e riportati in atti;

4) della nota del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca — Dipartimento per la formazione superiore e per la Ricerca — Direzione Generale per lo studente, lo sviluppo e l'internazionalizzazione della formazione superiore Ufficio III, prot. n. 18796 del 2 agosto 2016, recante le Linee Guida Ministeriali sulle corrette modalità di svolgimento delle prove d'accesso ai corsi di laurea magistrale a ciclo unico a programmazione nazionale anche nella parte in cui rammenta agli Atenei che sono "tenuti ad adottare" un "format del verbale di esame";

5) della graduatoria unica del concorso per l'ammissione ai Corsi di Laurea in Medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi dentaria per l'a.a. 2016/2017 pubblicata sul sito www.universitalv.it, in data 4 ottobre 2016, nella quale parte ricorrente risulta collocato oltre l'ultimo posto utile e. quindi, non ammesso al corso di laurea e dei successivi scorrimenti nella parte in cui non consentono l'iscrizione di parte ricorrente;

6) del D.R. di approvazione della graduatoria e delle prove di concorso della sede universitaria ove parte ricorrente ha svolto la prova di accesso, se esistente, ma non conosciuto;

7) del diniego di ammissione opposto alla ricorrente;

8) dei verbali della Commissione del concorso dell'Ateneo ove parte ricorrente ha svolto la prova di ammissione e di quelli delle sottocommissioni d'aula;

9) della documentazione di concorso distribuita ai candidati e predisposta dal CINECA nella parte in cui risulta inidonea a tutelare il principio di segretezza della prova;

10) di tutti gli allegati, ancorché non conosciuti, relativi ai programmi sui quesiti delle prove di ammissione anzidette, fra cui in particolare dell'allegato A e dell'allegato B al D.M. 546/16, concernenti i programmi relativi ai quesiti delle prove di ammissione ai corsi di laurea suddetti e dei 60 quesiti somministrati ai candidati e, in particolare, quelli nn. 16, 33 e comunque di tutti i quesiti meglio indicati in atti;

11) del D.M. 546/2016, con specifico riferimento all'art. 10 comma 3 e 9, nella parte in cui non consentono la distribuzione dei posti liberi non occupati dai non comunitari ai comunitari e nella parte in cui generano posti liberi in caso di chiusura anticipata della graduatoria o in caso di rinunce;

12) del D.M. 20 giugno 2016, n. 487, con il quale è stato costituito il Tavolo di lavoro per la proposta di definizione, a livello nazionale, delle modalità e dei contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea e di laurea magistrale a ciclo unico di cui all'articolo 1. comma 1, lettera a), della L. n. 264/1999, anche in conformità alle direttive dell'Unione Europea;

13) degli atti di programmazione di Ateneo nella parte in cui stimano di poter bandire un numero di posti inferiori rispetto alle effettive possibilità di didattica;

14) del Decreto Interministeriale 25 luglio 2016 n. 592 nella parte in cui limita a soli 9224 il numero dei posti banditi per Medicina e del Decreto Interministeriale 25 luglio 2016 n. 598 nella parte in cui limita a soli 908 il numero dei posti banditi per Odontoiatria imponendo una riduzione della programmazione dei posti rispetto alle effettive possibilità di ricezione degli Atenei;

15) del provvedimento, non conosciuto, con il quale il MIUR e/o la Commissione nazionale avrebbe deciso di neutralizzare la valutazione della domanda n. 16 ministeriale attribuendo, indistintamente a tutti i candidati, il punteggio di 1,50;

16) del decreto ministeriale n. 312/2016 con cui è stata nominata una commissione di esperti per la validazione delle domande;

17) dei verbali relativi alle operazioni di "apertura delle schede anagrafiche" (in particolare

Verbale n. 4 del 21 settembre 2016).

18) di ogni altro atto prodromico, connesso, successivo e conseguenziale ancorché non conosciuto, nella parte in cui lede gli interessi del ricorrente e non copre tutti i posti disponibili non assegnandoli a parte ricorrente;

E per l'accertamento

del diritto di parte ricorrente di essere ammessa al Corso di laurea in questione e di ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa del diniego all’iscrizione opposta;

per la condanna in forma specifica ex art. 30, comma 2, c.p.a.

delle Amministrazioni intimate all'adozione del relativo provvedimento di ammissione al corso di laurea per cui è causa, nonché, ove occorra e, comunque, in via subordinata, al pagamento delle relative somme, con interessi e rivalutazione, come per legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca e di Università degli Studi Federico II di Napoli e di Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro e di Universita' degli Studi De L'Aquila;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 10 giugno 2022 il dott. V B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente, che aveva conseguito 60,30 punti all’esito dei test preselettivi, ha impugnato gli atti in epigrafe al fine di ottenere l’immatricolazione al corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l’anno 2016/2017.

Al riguardo ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione del principio di segretezza della prova e della lex specialis di concorso. violazione dell'art. 97 della costituzione. violazione del principio del buon andamento della p.a. violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 7 del d.p.r. 3 maggio 1957 numero 686 e dell'articolo 14 del d.p.r. 9 maggio 1994 numero 487 - violazione e/o falsa applicazione della l. n. 264/99 e del d.m. 546/2016 e dell'allegato i al decreto. violazione del bando di concorso. violazione degli articoli 3, 4, 34 e 97 della costituzione - violazione della regola dell'anonimato nei pubblici concorsi e dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti, lesione del legittimo affidamento- eccesso di potere per difetto di presupposti, arbitrarietà, irrazionalità, travisamento e sviamento dalla causa tipica;

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 4, 1° c., l. 2 agosto 1999 n. 264, del d.m. 546/16 e della lex specialis di affidamento della commessa. eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta. violazione dell'art. 3, 33, 34, 97 cost e disparità di trattamento.;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6 l. 7 agosto 1990 n. 241, dell'art. 3, 2° c., d.p.r. 9 maggio 1994 n. 487 dell'art. 6 ter del d.lgs. n. 502/92 e degli artt. 3 e 4 della l. 2 agosto 1999 n. 264. eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria e di congrua motivazione e per illogicità, manifesta;

4) violazione degli artt. 34 e 97 della Costituzione, dell'art. 46 d.p.r. n. 394/99, del decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286 e della legge 2 agosto 1999 n. 264. eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di motivazione e contraddittorietà tra provvedimenti provenienti dallo stesso ateneo;

5) violazione e falsa applicazione dell'art. 4, 1° c., l. 2 agosto 1999, n. 264, e del d.m. 546/16. eccesso di potere per illogicità manifesta;

6) violazione e/o falsa applicazione dei principi di pubblicità, imparzialità, trasparenza e buon andamento dell'azione amministrativa. violazione e/o falsa applicazione della l.n. 264/99. incompetenza, carenza di potere e violazione del principio dell'autovincolo assunto con la lex specialis;

7) violazione del principio di segretezza della prova e della lex specialis di concorso. violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 7 del d.p.r. 3 maggio 1957 numero 686 e dell'articolo 14 del d.p.r. 9 maggio 1994 numero 487 - violazione e/o falsa applicazione del decreto del ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca del 30 giugno 2016 e dell'allegato 1 al decreto. violazione degli articoli 3, 34 e 97 della costituzione - violazione della regola dell'anonimato nei pubblici concorsi e dei principi di trasparenza e par c0ndicio dei concorrenti - contraddittorieta' tra piu' atti della p.a. eccesso di potere per difetto di presupposti, arbitrarietà, irrazionalità, travisamento e sviamento dalla causa tipica;

8) violazione e/o falsa applicazione del decreto del ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca del 30 giugno 2016 n. 546 e dell'allegato 1 al decreto. violazione del bando di concorso. violazione degli articoli 3, 4, 3.1 e 97 della costituzione. violazione del principio di paternità della prova di concorso. violazione dei principi di trasparenza e p-1r condicio dei concorrenti - eccesso di potere per difetto di presupposti, arbitrarietà, irrazionalità, travisaniento e sviamento dalla causa tipica. contraddittorietà ed illogicità manifesta;

9) contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, difetto di istruttoria. violazione del principio del buon andamento dell'azione amministrativa;
lesione del principio del legittimo affidamento;
violazione degli artt. 1 e 6 della l.n. 241/1990.

Si è costituita per l’Amministrazione resistente l’Avvocatura dello Stato con memoria in cui sostiene la infondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 8.2.2017 la richiesta cautelare è stata respinta con ordinanza n. 686, riformata in sede di appello dal Consiglio di Stato n. 2412 del 9.6.2017, che ha ritenuto quanto segue: “l’ordinanza appellata è, per la parte in cui si pronuncia, è del tutto condivisibile, tranne per la questione sullo scorrimento della graduatoria con riguardo sui posti riservati agli studenti extra-comunitari e rimasti inutilizzati o non optati, giacché anche questi posti esprimono la capacità dell’Ateneo di sostenerne l’iscrizione ai fini dell’organizzazione didattica e la riserva, che li garantisce serve, soltanto finché vi siano candidati a loro interessati, dopo di che essi non sono più opponibili, se tuttora disponibili, alle altre categorie”.

Da ultimo parte ricorrente ha depositato la certificazione attestante l‘iscrizione al quinto anno del corso di laurea in medicina e chirurgia presso l’Università Federico II di Napoli.

Con memoria del 9 maggio 2022, il legale di parte ricorrente ha chiesto l’accoglimento del ricorso e in subordine il consolidamento della posizione della propria assistita.

All'udienza del 10 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Da quanto rappresentato da parte ricorrente e dalla documentazione versata in atti e non contestata dall’amministrazione resistente, risulta che, nelle more del giudizio, la ricorrente si è iscritta al corso di studi di proprio interesse, di cui frequenta il quinto anno.

Tanto varrebbe, secondo parte ricorrente, a ritenere l’applicazione di un principio generale sul consolidamento della posizione determinatasi in forza delle statuizioni cautelari e della conseguente immatricolazione con riserva al corso di studi.

3. Ciò premesso il collegio ritiene che in conformità ad alcuni precedenti di questo Tribunale (cfr. sentenza n. 11047/2017;
n. 10248/2016;
571/2017) e a quanto rilevato in sede cautelare dal Consiglio di Stato, il ricorso meriti accoglimento nei termini di seguito indicati.

4. Appaiono fondate le deduzioni dirette a contestare, in relazione al D.M. M.I.U.R. n. 592 del 2016, la chiusura degli scorrimenti della graduatoria sussistendo posti residui utilizzabili.

“… La decisione di non attribuire ai cittadini comunitari ed a quelli extracomunitari residenti nell’UE i posti non coperti dagli aspiranti extracomunitari non residenti è stata assunta con l’art. 2 comma III del DM n. 592\2016, che ha espressamente posto una preclusione in tal senso ”.

A tal riguardo, richiamando la più recente decisione n. 102 del 7.1.2022 di questo Tribunale, ritiene il Collegio che l’art. 2, comma 3, del DM citato sia illegittimo, e vada annullato, per le seguenti ragioni.

Come noto, la sentenza n. 383\1998 della Corte Costituzionale, nel giudicare la conformità a Costituzione dell’art. 9 della previgente legge n. 341\1990, aveva ritenuto che fosse “possibile dare alla disposizione censurata un'interpretazione adeguata alle esigenze della riserva di legge esistente in materia: interpretazione secondo la quale il potere che la legge riconosce al Ministro può essere esercitato solo se e nei limiti in cui da altre disposizioni legislative risultino predeterminati criteri per l'individuazione in concreto delle scuole e dei corsi universitari rispetto ai quali valgono esigenze particolari di contenimento del sovraffollamento e si giustifichi quindi la previsione – con l'atto ministeriale cui l'impugnato art. 9, comma 4, si riferisce – delle limitazioni nelle iscrizioni”.

Questa esigenza è stata raccolta dal legislatore mediante –per quanto qui specificamente interessa- l’art. 3 della legge n. 264\1999, il quale fissa i seguenti criteri direttivi volti a disciplinare l’accesso alle facoltà di Medicina e Chirurgia:

“ a) determinazione annuale, per i corsi di cui all'articolo 1, comma 1, lettere a) e b), del numero di posti a livello nazionale con decreto del Ministro dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica, sentiti gli altri Ministri interessati, sulla base della valutazione dell'offerta potenziale del sistema universitario, tenendo anche conto del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo;

b) ripartizione dei posti di cui alla lettera a) tra le università, con decreto del Ministro dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica, tenendo conto dell'offerta potenziale comunicata da ciascun ateneo e dell'esigenza di equilibrata attivazione dell'offerta formativa sul territorio;

c) determinazione da parte delle università dei posti relativi ai corsi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera e), nonché di cui all'articolo 2, previa valutazione della propria offerta potenziale;

d) previsione di attività di informazione e orientamento degli studenti da parte degli atenei e del Ministero dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica, introduzione graduale dell'obbligo di preiscrizione alle università, monitoraggio e valutazione da parte del citato Ministero dell'offerta

potenziale degli atenei.

2. La valutazione dell'offerta potenziale, al fine di determinare i posti disponibili di cui alle lettere a), b) e c) del comma 1, è effettuata sulla base:

a) dei seguenti parametri:

1) posti nelle aule;

2) attrezzature e laboratori scientifici per la didattica;

3) personale docente;

4) personale tecnico;

5) servizi di assistenza e tutorato;

b) del numero dei tirocini attivabili e dei posti disponibili nei laboratori e nelle aule attrezzate per le attività pratiche, nel caso di corsi di studio per i quali gli ordinamenti didattici prevedono l'obbligo di tirocinio come parte integrante del percorso formativo, di attività tecnico-pratiche e di laboratorio;

c) delle modalità di partecipazione degli studenti alle attività formative obbligatorie, delle possibilità di organizzare, in più turni, le attività didattiche nei laboratori e nelle aule attrezzate, nonché dell'utilizzo di tecnologie e metodologie per la formazione a distanza ”.

Pertanto, la scelta del legislatore è caduta sulla attribuzione al MIUR del potere di scelta annuale del numero complessivo di posti da bandire sul Territorio Nazionale secondo due criteri fondamentali, che, per loro natura, devono essere necessariamente contemperati tra di loro: ovvero, da una parte, la valutazione dell’offerta formativa potenziale delle Università, e, dall’altra, l’esigenza di reperire un adeguato numero di professionisti sanitari secondo il concreto fabbisogno in atto.

È quindi evidente che, da un punto di vista della realizzazione dell'interesse pubblico generale e fermo restando quanto sopra dedotto sul fabbisogno generale per l’a.a. 2016-17, una acquisizione di forze universitarie inferiore alle complessive potenzialità recettive delle strutture universitarie contrasti con la dichiarata finalità pubblica della programmazione delle immatricolazioni.

Quest’ultima, infatti, in assenza di indicazioni istruttorie che depongano per un fabbisogno professionale limitato, si palesa essere quella della piena e completa saturazione di tutti i posti disponibili, che costituisce affermazione del diritto ad accedere agli studi, costituzionalmente garantito.

5. Questa esigenza non trova – né potrebbe trovare, visto il rango costituzionale degli interessi in gioco - limitazione nella normativa che disciplina l’accesso degli studenti extracomunitari non residenti alle Università italiane, in quanto l’art. 46 del dPR n. 394 del 1999 (Regolamento recante norme di attuazione del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, a norma dell'articolo 1, comma 6, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286), al primo comma, si limita a prevedere che “ in armonia con gli orientamenti comunitari sull'accesso di studenti stranieri all'istruzione universitaria, gli atenei, sulla base di criteri predeterminati e in applicazione della regolamentazione sugli accessi all'istruzione universitaria, stabiliscono, entro il 31 dicembre di ogni anno, il numero dei posti da destinare alla immatricolazione degli studenti stranieri ai corsi di studio universitari, per l'anno accademico successivo, anche in coerenza con le esigenze della politica estera culturale e della cooperazione allo sviluppo, fatti salvi gli accordi di collaborazione universitaria con i Paesi terzi ”.

La disposizione in questione, quindi, si limita a disciplinare l’adempimento ad un obbligo dello Stato rispetto alla domanda di istruzione proveniente da cittadini stranieri, ma non contiene sbarramenti alla possibilità che, una volta adempiuti detti obblighi, torni ad espandersi (anche per gli studenti comunitari) il diritto costituzionalmente garantito all’istruzione, di cui è espressione la piena occupazione di tutti i posti disponibili nelle facoltà interessate.

6. Ne deriva che il motivo merita accoglimento nei limiti di interesse della ricorrente.

Pertanto, l’amministrazione deve procedere allo scorrimento della graduatoria definitiva, seguendo l’ordine della medesima e sulla base dei punteggi conseguiti da parte dei singoli candidati e, quindi, attribuire i posti che effettivamente siano rimasti scoperti - tenendo conto sia delle sedi disponibili che delle relative preferenze espresse nella domanda di partecipazione - avuto esclusivo riguardo, nella predetta operazione di scorrimento, quanto alle posizioni da scorrere, ai soli candidati che abbiano presentato ricorso avverso il D.M. 546/2016 e abbiano conseguito in sede giurisdizionale un provvedimento favorevole in sede cautelare o di merito, con l’avvertenza, quanto alla posizione del singolo ricorrente interessato dai predetti provvedimenti giurisdizionali, che - avuto riguardo alla complessità della vicenda e alla non agevole determinazione sia del numero dei ricorrenti effettivamente interessati che dei posti effettivamente disponibili al fine - l’anteriorità o meno del conseguimento dei singoli provvedimenti cautelari o di merito di cui sopra e conseguentemente della loro esecuzione da parte dell’amministrazione non consuma in via definitiva il relativo posto attribuito in quella sede.

7. È fatta salva, comunque, la possibilità per l’amministrazione, per motivi di evidente opportunità, da un lato, di procedere allo scorrimento della graduatoria di cui trattasi seguendo il relativo ordine anche con riguardo alle posizioni dei candidati non ricorrenti e, dall’altro, di mantenere ferma l’immatricolazione dei ricorrenti di cui sopra.

L’accesso resta condizionato dalla disponibilità effettiva dei posti (come rilevato dal Consiglio di Stato in sede cautelare;
vedi anche Cons. St., sez. VI, sentenza n. 2104 del 2017).

Da tale annullamento potrà conseguire la immatricolazione definitiva della ricorrente, in base ai posti rivelatisi come disponibili, che sarà onere dell’Amministrazione individuare.

8. Deve, infine, respingersi la domanda di risarcimento del danno, sia in quanto inammissibilmente generica, sia in quanto gli effetti della pronuncia non consentono di ritenere accertata alcuna effettiva ed illegittima lesione della posizione soggettiva della ricorrente, stante altresì l’avvenuta immatricolazione al corso di laurea nella sede sopra indicata per effetto della concessa misura cautelare.

Chiarito tutto quanto sopra illustrato, il ricorso può essere accolto solo in parte.

In ragione del solo parziale accoglimento del ricorso e della violazione da parte del ricorrente del principio di sinteticità degli atti processuali espresso dall’art. 3, comma 2, del D.lgs. 104/2010 e valorizzato dall’art. 26 del medesimo d.lgs., le spese del giudizio possono essere compensate.