N. 00404/2009 REG.SEN.

N. 00040/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 40 del 2009, proposto dalla Coluzzi Costruzioni &
Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., e dalla Ecoclima S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., la prima nella qualità di mandataria e la seconda nella qualità di mandante della costituenda ATI Coluzzi Costruzioni &
Restauri S.r.l.-Ecoclima S.a.s., entrambe rappresentate e difese dall’Avv. V S, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via del Gallitello n. 177;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza e domiciliato ex lege presso gli Uffici della predetta Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza;
Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Poten-za e domiciliato ex lege presso gli Uffici della predetta Avvocatu-ra Distrettuale dello Stato di Potenza;

nei confronti di

impresa Vincenzo M S.r.l., in persona del legale rap-presentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ennio Magrì, Masimmo Ambroselli e Salvatore Scafetta, come da mandato a margine della comparsa di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Corso

XVIII

Agosto 1860 n. 58 presso lo studio legale dell’Avv. Gianpaolo Magnante;
impresa Ing. Antonio Poma S.r.l., in persona del legale rap-presentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Rocco De Bonis, come da mandato a margine della memoria di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Via N. Sauro n. 102;

per l'annullamento

del Decreto n. 10 del 13.1.2009, con il quale il Direttore Regiona-le del Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Vincenzo M, per l’affidamento dell’appalto dei lavori di completamento del recupero e della valorizzazione del Castello Federiciano di Melfi;

dei presupposti verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, compreso l’atto di aggiudicazione provvisoria e la nota fax dell’11.12.2008, di comunicazione alla ricorrente dell’atto di ag-giudicazione provvisoria;

del Decreto n. 300 del 28.10.2008, con il quale il Direttore Re-gionale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha costituito la Commissione giudicatrice;

e del Disciplinare di gara, nella parte relativa all’individuazione della formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle of-ferte economiche;

nonché per il risarcimento

dei danni prioritariamente in forma specifica ed in subordinata in forma equivalente, pari al 10% dell’importo a base d’asta a titolo di lucro cessante ed all’ulteriore 5% dell’importo a base d’asta per la mancata implementazione del proprio curriculum;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni Statali resistenti e delle imprese Vincenzo M S.r.l. e A P S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/06/2009 il dott. P M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

-Con bando di gara, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Re-pubblica Italiana del 5.9.2008, la Direzione Regionale della Basi-licata del Ministero per i Beni e le Attività Culturali indiceva una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di com-pletamento del recupero e della valorizzazione del Castello Fede-riciano di Melfi;

-tale bando di gara, per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, prevedeva: 1) l’importo complessivo di 1.897.150,00 €, di cui 62.434,74 € per oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso) e 1.834.715,26 €, soggetti a ribasso percentua-le, di cui 1.385.071,36 €, relativa alla Categoria prevalente OG 2, e 512.078,64 €, relativi alla Categoria scorporabile, ma non su-bappaltabile OG 11;
2) che le offerte dovevano essere presentate entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 27.10.2008;
3) il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai seguenti elementi, stabiliti dal Disciplinare di gara: a) “Qualità dell’offerta tecnica”, per il quale veniva prevista l’attribuzione di massimo 45 punti, suddiviso nei seguenti sub elementi: “Soluzioni progettuali migliorative con riferimento alla Torre Terrazzo”, per il quale veniva prevista l’assegnazione di massimo 22 punti;
“So-luzioni progettuali migliorative con riferimento al ripristino del Salone Federiciano”, per il quale veniva prevista l’assegnazione di massimo 15 punti;
“Proposte migliorative delle soluzioni proget-tuali previste per la realizzazione degli impianti tecnici, finalizzate ad una migliore funzionalità ed al risparmio energetico”, per il quale veniva prevista l’assegnazione di massimo 8 punti;
b) “Prezzo”, per il quale veniva prevista l’attribuzione di massimo 35 punti, da assegnare in base ad un’apposita formula matematica, ot-tenuta dividendo prima il prezzo più basso con l’importo a base d’asta, poi il risultato di tale divisione doveva essere diviso con il risultato della divisione tra il prezzo offerto da ogni singolo con-corrente ed l’importo a base d’asta;
c) “Tempo di esecuzione dei lavori”, per il quale veniva prevista l’attribuzione di massimo 10 punti;
d) “Costo di manutenzione”, per il quale veniva prevista l’attribuzione di massimo 10 punti;

-entro il predetto termine perentorio delle ore 12,00 del 27.10.2008 presentavano l’offerta 12 concorrenti, tra cui la costi-tuenda ATI ricorrente e le controinteressate imprese individuali Modugno Vincenzo e Pompa Antonio;

-con Decreto n. 300 del 28.10.2008 il Direttore Regionale del Mi-nistero per i Beni e le Attività Culturali costituiva la Commissione giudicatrice, nominando i seguenti componenti, tutti Dirigenti e/o funzionari dell’Amministrazione Statale resistente: Arch. Martines Giangiacomo con le funzioni di Presidente, l’Ing. Iannelli Paolo, l’Arch. Benedettelli Marcello, il Dott. Sansone Giuseppe, il Dott. Sardone Giovanni ed il Dott. Moles Paolo Gerardo con le funzioni di Segretario;

-nella seduta pubblica del 12.11.2008 la Commissione giudicatrice apriva le buste, contenenti la documentazione amministrativa, ed ammetteva al prosieguo della gara tutti e 12 i concorrenti (cfr. verbale n. 1 del 12.11.2008);

-in data 13.11.2008 la Commissione giudicatrice effettuava un so-pralluogo presso il Castello Federiciano di Melfi (cfr. verbale n. 2 del 13.11.2008);

-nella seduta segreta del 26.11.2008 la Commissione giudicatrice prestabiliva che nella valutazione delle offerte tecniche avrebbe suddiviso: 1) il punteggio di massimo 22 punti, previsto dal Disci-plinare di gara per il sub elemento “Soluzioni progettuali migliora-tive con riferimento alla Torre Terrazzo” in: massimo 3 punti per l’ottimizzazione dell’accesso dell’utenza all’antica cucina, con particolare riferimento alle persone diversamente abili;
massimo 3 punti per la congruenza e compatibilità con il contesto architetto-nico del percorso di accesso all’antica cucina;
massimo 5 punti per la congruenza e compatibilità con il contesto architettonico della scala di collegamento fra i vari livelli della Torre dell’orologio;
massimo 6 punti per l’impatto visivo della soluzione architettoni-co-strutturale della scala di collegamento fra i vari livelli della Torre dell’orologio;
massimo 3 punti per le giustificazioni delle soluzioni progettuali proposte;
massimo 1 punto per struttura tec-nico-organizzativa dello specifico cantiere;
massimo 1 punto per il controllo della qualità dei materiali;
2) il punteggio di massimo 15 punti, previsto dal Disciplinare di gara per il sub elemento “Solu-zioni progettuali migliorative con riferimento al ripristino del Sa-lone Federiciano” in: massimo 1 punto per l’ottimizzazione nelle procedure di movimentazione, trasporto e collocazione dei reperti archeologici oggetto di spostamento;
massimo 2 punti per il man-tenimento o l’eventuale incremento volumetrico delle scaffalature dei reperti;
massimo 2 punti per il minore impatto visivo delle nuove componenti strutturali;
massimo 3 punti per l’ottimizzazione dell’organizzazione funzionale del Salone in re-lazione alla prevista destinazione culturale;
massimo 2 punti per l’ottimizzazione dell’accesso dell’utenza al Salone, con particolare riferimento alle persone diversamente abili;
massimo 1 punto per le finiture interne in riferimento alle caratteristiche storico-architettoniche;
massimo 2 punti per le giustificazioni delle solu-zioni progettuali proposte;
massimo 1 punto per struttura tecnico-organizzativa dello specifico cantiere;
massimo 1 punto per il con-trollo della qualità dei materiali;
3) il punteggio massimo di 8 pun-ti, previsto dal Disciplinare di gara per il sub elemento “Proposte migliorative delle soluzioni progettuali previste per la realizzazio-ne degli impianti tecnici, finalizzate ad una migliore funzionalità ed al risparmio energetico”, in: massimo 1 punto per l’ottimizzazione degli aspetti funzionali;
massimo 1 punto per l’ottimizzazione del risparmio energetico;
massimo 2 punti per la compatibilità e congruenza con il contesto monumentale;
massimo 1 punto per l’incidenza formale e visuale delle componenti tecno-logiche;
massimo 1 punto per l’ottimizzazione delle componenti relative alla sicurezza;
massimo 1 punto per le giustificazioni delle soluzioni progettuali proposte;
massimo 0,50 punti per struttura tecnico-organizzativa dello specifico cantiere;
massimo 0,50 punti per il controllo della qualità dei materiali;
4) di adottare il criterio dell’interpolazione lineare con riferimento all’attribuzione dei punteggi, previsti dal Disciplinare di gara per gli elementi di valu-tazione “Tempo di esecuzione dei lavori” e “Costo di manutenzio-ne” (cfr. verbale n. 3 del 26.11.2008);

-nelle sedute segrete del 27.11.2008, del 9.12.2008 e del 10.12.2008 la Commissione giudicatrice apriva le buste contenenti le offerte tecniche e, con riferimento agli elementi di valutazione “Qualità dell’offerta tecnica” (e dei relativi sub elementi “Solu-zioni progettuali migliorative con riferimento alla Torre Terraz-zo”, “Soluzioni progettuali migliorative con riferimento al ripristi-no del Salone Federiciano” e “Proposte migliorative delle soluzio-ni progettuali previste per la realizzazione degli impianti tecnici, finalizzate ad una migliore funzionalità ed al risparmio energeti-co”), “Tempo di esecuzione dei lavori” e “Costo di manutenzio-ne”, attribuiva i seguenti punteggi complessivi: impresa Modugno Vincenzo 50,294 punti;
impresa Pompa Antonio 39,216 punti;
ATI ricorrente 35,285 punti (cfr. verbali n. 4 del 27.11.2008, n. 5 del 9.12.20008 e n. 6 del 10.12.2008, chiuso alle ore 14,00);

-nella seduta pubblica del 10.12.2008, iniziata alle ore 17,00, la Commissione giudicatrice: 1) rendeva noti i punteggi, assegnati nelle predette sedute segrete;
2) apriva le buste, contenenti le of-ferte economiche, ed in applicazione della suddetta formula ma-tematica, prevista dal Disciplinare di gara, attribuiva i seguenti punteggi: 31,110 punti all’impresa Modugno Vincenzo, che aveva offerto un ribasso del 6,88€;
32,448 punti all’impresa Pompa An-tonio, che aveva offerto un ribasso del 15,123%;
il punteggio mas-simo di 35 punti all’ATI ricorrente, che aveva formulato la miglio-re offerta del ribasso del 29,10%;
3) stilava la seguente graduato-ria: 1° posto all’impresa Modugno Vincenzo con il punteggio complessivo di 81,404 punti;
2° posto all’impresa Pompa Antonio con il punteggio complessivo di 71,664 punti;
3° posto all’ATI ri-corrente con il punteggio complessivo di 70,285 punti;
4) pertan-to, veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dell’appalto in commento l’impresa Modugno Vincenzo;

-tale atto di aggiudicazione provvisoria veniva formalmente co-municato all’ATI ricorrente con fax dell’11.12.2008;

-successivamente con Decreto n. 10 del 13.1.2009 il Direttore Re-gionale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Vincenzo M;

-con istanze del 17/19.12.2008 e del 20/22.1.2008 l’ATI ricorrente chiedeva l’accesso a tutti gli atti di gara;

-tale Decreto n. 10 del 13.1.2009, unitamente a tutti i verbali re-datti dalla Commissione giudicatrice, all’atto di aggiudicazione provvisoria, al provvedimento di nomina della Commissione giu-dicatrice ed al Disciplinare di gara, nella parte relativa all’individuazione della formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche, sono stati impugnati con il pre-sente ricorso (notificato il 23.1.2009), deducendo la violazione dell’art. 91, comma 3, e dell’Allegato B del DPR n. 554/1999, de-gli artt. 83, comma 4, e 84, commi 4 e 10, D.Lg.vo n. 163/2006, del Disciplinare di gara (in quanto la Commissione giudicatrice aveva ulteriori subpunteggi, non previsti dal Disciplinare di gara), l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta irragione-volezza, contraddittorietà, disparità di trattamento, travisamento dei principi in materia di scelta del miglior contraente e motiva-zione difettosa e/o lacunosa (con tale ricorso è stata proposta an-che la domanda di risarcimento dei danni prioritariamente in for-ma specifica ed in subordinata in forma equivalente, pari al 10% dell’importo a base d’asta a titolo di lucro cessante ed all’ulteriore 5% dell’importo a base d’asta per la mancata implementazione del proprio curriculum);

-in data 29.1.2009 veniva stipulato il contratto di appalto tra l’Amministrazione Statale resistente e l’impresa controinteressata Vincenzo M;

-si sono costituite in giudizio le Amministrazioni Statali resistenti e la controinteressata impresa Vincenzo M S.r.l., le quali hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso;

-con Ordinanza n. 95 del 25.2.2009 questo Tribunale ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3 L. n. 1034/1971 ha fissato l’Udienza Pubblica dell’11.6.2009, tenendo conto della circostanza che in data 29.1.2009 era già stato stipulato il contratti di appalto;

-con memoria del 4/5.6.2009 si è costituita in giudizio anche l’impresa A P S.r.l., la quale ha condiviso la doglianza dell’ATI ricorrente, relativa alla violazione dell’art. 83, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006.

All’udienza Pubblica dell’11.6.2009 le parti hanno precisato che vi era stata la consegna dei lavori, ma l’esecuzione dell’appalto in commento non era ancora iniziata;
indi il ricorso passava in deci-sione.

DIRITTO

In via preliminare va affermata la tempestività del ricorso, nella parte relativa all’impugnazione della clausola del Disciplinare di gara di determinazione della formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche, attesocchè le uniche clau-sole della lex specialis di gara che devono essere immediatamente impugnate a pena di decadenza sono quelle che disciplinano i re-quisiti di partecipazione al procedimento di evidenza pubblica, che risultano direttamente lesive, per essere legate a qualità sog-gettive preesistenti alla gara (cioè esattamente e storicamente i-dentificate) e non condizionate dal suo svolgimento (sul punto cfr. C.d.S. Ad. Plen. Sent. n. 1 del 29.1.2003), come quella in com-mento, la quale comporta un’efficacia lesiva (dell’interesse ad ot-tenere l’aggiudicazione dell’appalto) soltanto dopo l’espletamento della gara e la sua applicazione da parte della Commissione giudi-catrice, ma non impedisce la partecipazione al procedimento di e-videnza pubblica.

Sempre in via preliminare va precisato che, pur non tenendo conto dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, l’ATI ri-corrente, sebbene collocatasi al 3° posto, ha dimostrato che, se l’Amministrazione appaltante avesse adotto il criterio dell’interpolazione lineare, previsto dall’Allegato B al DPR n. 554/1999, sarebbe risultata aggiudicataria del procedimento di e-videnza pubblica in commento.

Nel merito il presente ricorso risulta fondato e pertanto va accolto nei limiti di seguito indicati: 1) con riferimento all’impugnazione della clausola del Disciplinare di gara di determinazione della formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche, attesocchè: a) ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 91, comma 3, del DPR n. 554/1999 nei procedimenti di e-videnza pubblica con il criterio di aggiudicazione dell’offerta eco-nomicamente più vantaggiosa la lex specialis di gara deve preve-dere l’applicazione -sia con riferimento alla valutazione delle of-ferte tecniche che con riferimento alla valutazione delle offerte economiche- dei “criteri” e delle “formule di cui all’Allegato B”, il quale premette che “il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con il metodo aggregativo compensatore o con il metodo electre, secondo le linee guida appresso illustrate, ovvero con uno degli altri metodi multicriteri o multiobiettivi, che si rinvengono nella letteratura scientifica, quali il metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo technique for order prference by silimarity to idel solution (TOPSIS), da in-dicarsi nel bando o nella lettera invito” (poi tale Allegato B: nell’ambito delle linee guida del metodo aggregativo compensato-re viene espressamente previsto per gli “elementi di valutazione quantitativa”, come “il prezzo, il tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della concessione ed il livello delle tariffe”, la formula “dell’interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad 1 (UNO), attribuito agli elementi più convenienti per la stazione ap-paltante, ed il coefficiente pari a 0 (ZERO), attribuito a quelli posti a base di gara”;
mentre nell’ambito delle linee guida del metodo electre prevede una serie di formule matematiche, senza specifica-re se si vanno applicate agli elementi di valutazione qualitativa o agli elementi di valutazione quantitativa);
b) al riguardo va preci-sato che il predetto combinato disposto di cui all’art. 91, comma 3, ed all’Allegato B del DPR n. 554/1999 risulta tuttora vigente, in quanto ai sensi dell’art. 253, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006 fino all’entrata in vigore del nuovo Regolamento di attuazione del D.Lg.vo n. 163/2006 continua ad applicarsi il DPR n. 554/1999;
c) dal tenore letterale del predetto Allegato B al DPR n. 554/1999 si desume agevolmente che i “criteri” e le “formule di cui all’Allegato B” non sono di carattere tassativo, in quanto, oltre al metodo aggregativo compensatore ed al metodo electre (di cui vengono anche illustrate le linee guida), viene espressamente pre-vista (in alternativa ai metodi aggregativo compensatore ed elec-tre) anche l’applicazione di altri metodi multicriteri o multiobietti-vi, che si rinvengono nella letteratura scientifica” (tra i quali ven-gono citati a titolo di esempio soltanto i metodi AHP, evamix e TOPSIS), per cui in relazione alla valutazione dell’offerta econo-mica l’Amministrazione committente può prevedere nella lex spe-cialis di gara anche l’utilizzo di altri criteri e/o formule dei metodi multicriteri o multiobiettivi, presenti nella letteratura scientifica, e perciò la formula dell’interpolazione lineare non è l’unico criterio di valutazione dell’offerta economica, che può essere applicato dalle stazioni appaltanti nei procedimenti di evidenza pubblica (sul punto cfr. pure la recente Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 4 del 20.5.2009);
d) comunque, la formula, indicata dall’Amministrazione Statale resistente nel Disciplinare di gara, per la valutazione dell’offerta economica, oltre a non essere tra quelle considerate dai metodi aggregativo compensatore, electre e multicriteri o multiobiettivi (che si rinvengono nella letteratura scientifica”, come per es. i metodi AHP, evamix e TOPSIS), risul-ta illogica e sproporzionata, in quanto comprime entro un ambito ristretto la forcella di minimo 0 (ZERO) punti-massimo 35 punti anche a fronte di elevate differenze tra le offerte economiche (in-fatti, nella fattispecie in esame è stato assegnato: il punteggio mas-simo di 35 punti all’ATI ricorrente, che aveva formulato la miglio-re offerta del ribasso del 29,10%;
31,110 punti all’aggiudicataria impresa Modugno Vincenzo, che aveva offerto un ribasso del 6,88€;
32,448 punti all’impresa Pompa Antonio, classificatasi al 2° posto, che aveva offerto un ribasso del 15,123%) e perciò im-pedisce in modo assoluto (e non solo in concreto, cioè quando sia-no state presentate un certo numero e tipo di offerte) l’attribuzione per le offerte economiche di tutti i 35 punti previsti dalla stessa lex specialis di gara, contraddicendo tale previsione della lex specialis di gara;
mentre per es. l’applicazione del criterio matematico dell’interpolazione lineare al procedimento di evidenza pubblica in esame avrebbe determinato l’assegnazione: del punteggio mas-simo di 35 punti alla migliore offerta, formulata dall’ATI ricorren-te, con il ribasso del 29,10%;
ed un punteggio intermedio tra 0 (zero) e 35 (tenuto conto dell’equidistanza dell’offerta formulata rispetta a quella più conveniente per l’Amministrazione e l’importo posto a base di gara) alle altre offerte, cioè più precisa-mente 8,260 punti all’impresa Modugno Vincenzo e 18,200 punti all’impresa Pompa Antonio, ed il punteggio di 0 (ZERO) punti sa-rebbe stato assegnato ad un’eventuale offerta pari all’importo a base di gara;
e) sul punto va pure evidenziate che, se l’Amministrazione resistente avesse voluto attribuire un peso maggiore agli elementi di valutazione di carattere tecnico rispetto all’offerta economica, avrebbe dovuto prevedere l’assegnazione di un punteggio maggiore di 45 punti per la “Qualità dell’offerta tec-nica” ed un punteggio minore di 35 punti per il “Prezzo”, ma per la valutazione degli elementi quantitativi del criterio di aggiudica-zione dell’offerta economicamente più vantaggiosa la stazione ap-paltante deve adottare uno dei criteri e/o delle formule previste dall’Allegato B al DPR n. 554/1999, cioè la formula dell’interpolazione lineare del metodo aggregativo compensatore o le altre formule dei metodi electre e multicriteri o multiobiettivi (che si rinvengono nella letteratura scientifica”, come per es. i me-todi AHP, evamix e TOPSIS);
f) pertanto, risulta illegittima l’impugnata clausola del Disciplinare di gara, che per la valuta-zione dell’offerta economica adotta una formula matematica, che, oltre ad essere diversa sia dal criterio matematico dell’interpolazione lineare del metodo aggregativo compensatore che dalle formule matematiche dei metodi electre e multicriteri o multiobiettivi (che si rinvengono nella letteratura scientifica” (come per es. i metodi AHP, evamix e TOPSIS), risulta anche il-logica e sproporzionata, in quanto comprime entro un ambito ri-stretto la forcella di minimo 0 (ZERO) punti-massimo 35 punti anche a fronte di elevate differenze tra le offerte economiche e perciò impedisce in modo assoluto l’attribuzione di tutti i 35 punti previsti;
g) dunque, tale clausola va annullata con la presente Sen-tenza;
2) risulta fondata anche la dedotta violazione dell’art. 83, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, il quale statuisce che il bando di gara deve fissare, ove necessario, i sub criteri, i sub pesi ed i sub punteggi, per cui: a) dopo l’entrata in vigore di tale norma la Commissione giudicatrice non può più stabilire sub criteri, sub pe-si e/o sub punteggi, ma può soltanto prestabilire criteri motivazio-nali per l’attribuzione dei punteggi, già determinati dalla lex spe-cialis di gara con riferimento ai criteri e/o sub criteri di valutazio-ne dell’offerta economicamente più vantaggiosa già indicati dalla stessa lex specialis di gara;
b) pertanto, l’operato della Commis-sione giudicatrice risulta illegittimo, nella parte in cui nella seduta segreta del 26.11.2008 ha determinato ulteriori sub punteggi con rifermento ai sub elementi “Soluzioni progettuali migliorative con riferimento alla Torre Terrazzo”, “Soluzioni progettuali migliora-tive con riferimento al ripristino del Salone Federiciano” e “Pro-poste migliorative delle soluzioni progettuali previste per la rea-lizzazione degli impianti tecnici, finalizzate ad una migliore fun-zionalità ed al risparmio energetico”, rispetto a quelli già stabiliti dal Disciplinare di gara;
c) tale operato risulta illegittimo anche a prescindere dall’art. 83, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, alla luce di quanto statuito dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea con la Sentenza del 24.11.2005 nella causa n. 331/2004 (cioè che negli appalti pubblici, che prevedono il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’integrazione da parte della Commissione giudicatrice degli elementi tecnici ed e-conomici di valutazione, stabiliti dalla lex specialis di gara, trami-te subelementi e o subcriteri ai fini dell’attribuzione del punteggio, come la determinazione di pesi e/o la ripartizione del punteggio massimo previsto dalla lex specialis di gara tra i vari sub elementi non previsti dalla lex specialis di gara, non contrasta con il diritto comunitario, a condizione che: non siano modificati i criteri di va-lutazione stabiliti dalla lex specialis di gara;
non sia influenzata la preparazione delle offerte, per la previsione di elementi, che, se fossero stati noti al momento della formulazione delle offerte, a-vrebbero potuto indurre i partecipanti al procedimento di evidenza pubblica ad una diversa articolazione delle offerte;
non siano in-trodotte discriminazioni a danno dei concorrenti), in quanto, se i concorrenti avessero saputo prima della formulazione delle offerte che la Commissione giudicatrice avrebbe poi ripartito i punteggi massimi, previsti dal Disciplinare di gara, negli ulteriori sub pun-teggi, poi determinati nella seduta del 26.11.2008, avrebbero sicu-ramente articolato l’offerta in modo diverso.

Mentre, per completezza va evidenziata l’infondatezza degli altri motivi di impugnazione, in quanto: 1) la censura relativa alla vio-lazione dell’art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006 risulta generi-ca, in quanto l’ATI ricorrente non specifica quali funzioni o inca-richi i componenti della Commissione giudicatrice avevano svolto o avrebbero dovuto svolgere con rifermento all’appalto in com-mento;
2) tenuto conto che la ratio dell’art. 84, comma 10, D.Lg.vo n. 163/2006 è quella di evitare che un’impresa possa de-cidere di presentare o non presentare la propria offerta in un pro-cedimento di evidenza pubblica in considerazione della presenza o meno di determinate persone nella composizione della Commis-sione giudicatrice (potendo risultare la partecipazione ad una gara influenzata dalle convenienze vere o presunte che singole imprese intravedono per la partecipazione ad una Commissione giudicatri-ce di questa o quella determinata persona fisica), nella specie va rilevato che il provvedimento di nomina della Commissione giudi-catrice è stato emanato il 28.10.2008, per cui tale Commissione giudicatrice è stata resa conoscibile all’esterno soltanto nell’ultimo giorno di scadenza del termine di presentazione delle offerte, le quali, poiché implicavano, oltre alla formulazione di un’offerta economica, anche l’elaborazione di un progetto tecnico, sicuramente non sono state presentate da alcuna delle imprese par-tecipanti soltanto per l’avvenuta conoscenza di una determinata persona fisica nell’ambito della Commissione giudicatrice.

Pertanto, va accolta la domanda impugnatoria, contenuta nel pre-sente ricorso, e per l’effetto va annullata la clausola del Discipli-nare di gara, relativa all’individuazione della formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche. Conse-guentemente tale annullamento ha effetto caducante nei confronti di tutti gli atti del procedimento e perciò vanno annullati anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva, tutti i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice, l’atto di aggiudicazione provviso-ria ed il provvedimento di nomina della Commissione giudicatri-ce.

Invece, va respinta integralmente la domanda risarcitoria, contenu-ta nel ricorso in esame, attesocchè: 1) con riferimento alla doman-da di risarcimento danni in forma specifica, va rilevato che, pur prescindendo dalla circostanza che la formula dell’interpolazione lineare del metodo aggregativo compensatore non è l’unica formu-la che può essere utilizzata nella valutazione delle offerte econo-miche, il Giudice Amministrativo non può procedere ad un’operazione di ortopedia del procedimento di evidenza pubbli-ca, applicando, in sostituzione dell’illegittima formula matematica prevista dal Disciplinare di gara, la formula matematica dell’interpolazione lineare ex All. B DPR n. 554/1999, in quanto, così operando, violerebbe il fondamentale principio della par con-dicio tra i concorrenti, poiché deve presumersi che tutti i parteci-panti alla gara in commento abbiano articolato le offerte economi-che, tenendo conto della formula matematica, prevista dal Disci-plinare di gara, che consentiva di ottenere un punteggio alto anche nel caso di un ribasso modesto, e perciò si sono concentrati mag-giormente nella formulazione dell’offerta tecnica (cfr. sul punto TAR Pescara Sent. n. 833 del 20.10.2007);
2) pertanto, risulta ne-cessario ripetere la gara in commento, previa riformulazione della lex specialis in modo conforme all’Allegato B DPR n. 554/1999 ed all’art. 83, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2003;
3) al riguardo va pure precisato che spetta esclusivamente al Giudice Ordinario pro-nunciarsi sulla sorte del contratto di appalto, già stipulato, in se-guito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione defi-nitiva (cfr. Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 27169 del 28.12.2007;
C.d.S. Ad. Plen. Sent. n. 9 del 30.7.2008);
4 con riferimento alla domanda di risarcimento danni in forma equivalente, a titolo di lu-cro cessante (pari al 10% dell’importo a base d’asta ed all’ulteriore 5% dell’importo a base d’asta per la mancata imple-mentazione del proprio curriculum), proposta dalla ricorrente, va evidenziato che, tenuto pure conto della circostanza acclarata all’Udienza Pubblica dell’11.6.2009 (secondo cui l’esecuzione dell’appalto in commento non era ancora iniziata), l’inevitabile ri-petizione della gara restituisce all’ATI ricorrente la chance di ri-sultare aggiudicataria dell’appalto in commento.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, tranne le spese relative al Contributo Uni-ficato, le quali ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, DPR n. 115/2005 vanno poste a carico dell’Amministrazione Statale resistente.