N. 00418/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00182/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 182 del 2008, proposto da:
Soc. Geosystem Parma s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati F F, P P e A A, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via dell'Oriuolo 20;

contro

la Comunità Montana dell’Arcipelago Toscano, ora Comune di Portoferraio in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. L M, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, lungarno degli Acciaiuoli 10 nonché di Campo nell'Elba, Capoliveri, Marciana, Marciana Marina, Porto Azzurro, Rio Marina e Rio nell'Elba in persona dei rispettivi Sindaci in carica, non costituiti in giudizio;
il Consorzio di Bonifica dell'Alta Maremma in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio e la Provincia di Livorno in persona del Presidente in carca, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Barbensi e Serena Spizzamiglio, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

Unione dei Comuni dell’Arcipelago Toscano in persona del Commissario Liquidatore, non costituita in giudizio;

per l'accertamento

della responsabilità precontrattuale della Comunità Montana dell'Arcipelago toscano, con conseguante condanna al risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente in conseguenza della mancata sottoscrizione del contratto/dei contratti afferenti all'esecuzione dei lavori di riparazione dei tratti danneggiati nell'ambito degli interventi di realizzazione e collegamento delle condotte sottomarine, di cui alla raccomandata prot n. 4259 del 27/09/2006 della predetta Comunità Montana.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Portoferraio e della Provincia di Livorno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2014 il dott. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 18 gennaio 2008 e depositato il 31 gennaio 2008 la società Geosystem Parma s.r.l. rappresenta che, con comunicazione 27 settembre 2006, la Comunità Montana dell’Arcipelago toscano (nel seguito: “Comunità montana”) si sarebbe impegnata ad affidarle alcuni lavori relativi a condotte sottomarine, e tuttavia non avrebbe proceduto alla stipulazione dei relativi contratti ed anzi, con comunicazione del proprio legale in data 1 ottobre 2007 conseguente ad una diffida inviatale, ha negato di avere assunto qualsiasi impegno in ordine all’affidamento dei lavori in questione. La ricorrente chiede quindi a questo Tribunale di accertare la colpevolezza del comportamento tenuto dalla Comunità montana per avere violato le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c., e che la stessa venga condannata al risarcimento dei danni con riguardo all’interesse negativo che identifica nel rimborso delle spese sostenute in vista dell’esecuzione della commessa, e al risarcimento della perdita di chance nella misura quantificabile nel 10% del valore della commessa perduta. In via istruttoria chiede l’ammissione di prova testimoniale sulle circostanze fattuali esposte nel ricorso ed esperimento di consulenza tecnica per descrivere le operazioni necessarie alla preparazione delle lavorazioni di cui è causa.

In memoria depositata il 7 giugno 2013 chiede a questo Tribunale di emettere ordinanza di esibizione documentale con riferimento a eventuali delibere e contratti di affidamento dei lavori a soggetti terzi, nonché ad eventuali impegni di spesa relativi alla somma di € 506.127,76 di cui alla comunicazione fax del 24 giugno 2009.

Si è costituita la Comunità montana chiedendo l’inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso nel merito. Successivamente l’ente è stato estinto con del. D.P.R.T. 29 gennaio 2009, n. 20, e con ordinanza di questo Tribunale 10 settembre 2013, n. 1239, il processo è stato dichiarato interrotto.

Con atto notificato il 23 ottobre 2013 e depositato il 6 novembre 2013 il processo è stato riassunto. In memoria la ricorrente insiste sull’ammissione dei mezzi istruttori già richiesti.

Si costituito il Comune di Portoferraio chiedendo il rigetto del ricorso.

Si è costituita anche la Provincia di Livorno chiedendo l’estromissione dal processo, in quanto le funzioni relative ai lavori di cui è causa sarebbero transitate in capo alle Amministrazioni comunali a seguito dello scioglimento dell’ente intimato.

All’udienza del 5 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Nella fattispecie oggetto del presente gravame viene in rilievo l’istituto della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Si è da tempo affermata in giurisprudenza la teoria secondo la quale anche gli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere a tale titolo ex artt. 1337 e 1338 c.c., laddove abbiano ingenerato legittimi affidamenti che poi non sono stati rispettati. In tal caso si verifica una lesione non ad un interesse legittimo bensì al diritto soggettivo alla libertà negoziale di coloro che sono entrati in trattative con l’ente. Non si tratta quindi di valutare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa poiché non viene in rilievo alcun bilanciamento di interessi;
ciò che si deve verificare è invece se l’amministrazione si sia comportata da corretto contraente, senza ingenerare falsi affidamenti in terzi e rispettando legittimi affidamenti comunque creati. Trattasi di un giudizio su un diritto soggettivo che il giudice amministrativo é competente a conoscere in ragione dell’esclusività della sua giurisdizione in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici (art. 133, comma 1, lett. e], n. 1] c.p.a., in giurisprudenza C.d.S. IV, 11 novembre 2008 n. 5633).

Il giudizio non ha riguardo alla spettanza dell’aggiudicazione di un determinato contratto pubblico bensì alla lesione dell’affidamento che sia stato ingenerato in un terzo dal comportamento tenuto da una pubblica amministrazione, la quale l’abbia coinvolto in una trattativa che, successivamente, sia stata colposamente posta nel nulla, anche se il provvedimento di annullamento o di revoca della procedura attivata possa reputarsi legittimo. L’esame giudiziale avrà ad oggetto la correttezza del comportamento assunto dall’ente pubblico alla luce del dovere di buona fede (C.d.S. V, 7 settembre 2009 n. 5245).

La pretesa risarcitoria del terzo, in tal caso, riguarda non l’utile che avrebbe potuto ricavare dall’esecuzione del contratto pubblico, poiché non è della spettanza di questo che si discute, bensì le spese sostenute per avere partecipato inutilmente alla procedura e il lucro cessante consistente nelle occasioni di lavoro perdute a causa di detta partecipazione, cd. “chance contrattuale alternativa”. Questi sono i danni che possono essere causalmente ricondotti all’inutilità della trattativa (C.d.S. VI, 1 febbraio 2013 n. 633).

Tale considerazione impone di respingere, anzitutto, la pretesa della ricorrente a vedersi risarcita per la perdita connessa all’esecuzione del contratto di cui si tratta, quantificato nella misura del 10% della commessa. Questo danno attiene infatti alla mancata esecuzione del contratto de quo e fuoriesce dall’ambito di operatività della responsabilità precontrattuale, poiché riguarda l’interesse positivo;
nel caso di responsabilità precontrattuale, si ripete, il risarcimento deve invece essere limitato all’interesse negativo a non essere coinvolto in trattative inutili.

Venendo alla richiesta di risarcimento delle spese che la ricorrente assume di avere subito a causa dell’affidamento ingenerato dalla Comunità montana, essa si fonda sulla lettera inviata dall’Assessore al Settore idrico e fognario della stessa in data 27 settembre 2006, prot. 4259, con la quale si annunciava la variazione di bilancio per consentire l’affidamento alla ricorrente dei lavori di riparazione di alcune condotte sottomarine e si annunciava anche lo svolgimento delle procedure necessarie ad introitare le “all risk” al fine di estendere l’impegno di spesa e l’affidamento per un ulteriore importo.

Deve escludersi che tale comunicazione potesse ingenerare un affidamento legittimo.

Come correttamente replica la difesa della Comunità montana, l’impegno di spesa non equivale (ancora) all’aggiudicazione di un contratto cui pure sia finalizzato, né la nota in questione contiene alcun invito alla ricorrente ad immobilizzare risorse al fine della sua esecuzione. Dal tenore letterale della nota non è quindi dato evincere un impegno precontrattuale dell’Amministrazione intimata nei confronti della ricorrente, la quale peraltro è operatore di settore e può quindi ragionevolmente presumersi che conosca le procedure amministrative necessarie per l’assunzione di impegni da parte degli enti pubblici.

In ogni caso, e la considerazione é decisiva, la pretesa della ricorrente è carente di prova poiché dalla documentazione che ha prodotto in atti relativamente alle spese che asserisce di avere subito in vista dell’aggiudicazione dei lavori in questione, non si evince alcun collegamento con questi ultimi. Trattasi infatti di fatture emesse a suo carico dal 29 dicembre 2006 al 15 novembre 2007, rispetto alle quali non è dimostrato uno specifico collegamento di scopo all’esecuzione dei lavori di cui si tratta. Esse potrebbero avere ad oggetto forniture per qualunque tipo di lavoro eseguito dalla ricorrente, ed era a suo carico fornire la prova dell’esistenza di detto nesso di scopo. Tale prova non è stata fornita nemmeno in forma indiziaria e pertanto la consulenza tecnica di cui ha richiesto l’ammissione si palesa meramente esplorativa, e altrettanto deve dirsi per la prova testimoniale richiesta poiché essa da un lato ha ad oggetto fatti non contestati;
dall’altro nulla potrebbe aggiungere alle risultanze documentali in atti. Del tutto irrilevante ai fini del decidere appare poi l’esibizione dei documenti oggetto dell’istanza formulata dalla ricorrente.

Il ricorso deve quindi essere respinto, a prescindere dalla trattazione della richiesta di estromissione formulata dalla difesa della Provincia di Livorno.

Le spese processuali seguono la soccombenza e pertanto la ricorrente è condannata al loro pagamento nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), cui devono essere aggiunti gli accessori di legge, a favore di ciascuna controparte costituita;
nulla spese per le controparti non costituite.