N. 04712/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00375/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 375 del 2015, proposto da:
SOC FC FASOLINO COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. I C, con domicilio eletto presso I C in Roma, Viale G. Mazzini, 55;

contro

ROMA CAPITALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Luigi D'Ottavi, domiciliata in Roma, Via Tempio di Giove, 21;

nei confronti di

SOC IMPRESA SICOBE SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Vita Lucrezia Vaccarella, con domicilio eletto presso Vita Lucrezia Vaccarella in Roma, Via Piave, 52;
Soc Tecnores Srl;

per l'annullamento

- del provvedimento datato 24 novembre 2014 recante l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara per l'affidamento dell'appalto per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle coperture, adeguamento alle normative di prevenzione incendi, per gli impianti elettrici e per il superamento delle barriere architettoniche nel Museo della Civiltà Romana;

- della comunicazione del 17 dicembre 2014 adottata a seguito della comunicazione della società ricorrente;

- del verbale di gara del 19 novembre 2014;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e della Società Impresa Sicobe S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 marzo 2015 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato alla gara avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle coperture, adeguamento alle normative di prevenzione incendi, per gli impianti elettrici e per il superamento delle barriere architettoniche nel Museo della Civiltà Romana, classificandosi al secondo posto.

A seguito della verifica negativa dei requisiti in capo alla società prima classificata nella graduatoria provvisoria, la stazione appaltante ha proceduto al controllo dell’offerta economica presentata dalla società ricorrente, in esito al quale la stessa è stata esclusa dalla gara, per effetto della gravata determinazione del 24 novembre 2014, in quanto “non ha formulato l’offerta secondo quanto previsto dal Disciplinare di gara (punto 6.3 d) della Sezione 6), in quanto l’importo offerto di € 865.584,51 non corrisponde al ribasso del 33,337% calcolato sull’importo a base d’asta pari a € 2.072.380,24 (comprensivo del costo stimato del personale al netto delle spese generali ed utile d’Impresa), come indicato al punto II.

2.1. del Bando di Gara”.

In risposta alle osservazioni presentate dalla ricorrente, con successiva determinazione del 17 novembre 2014 è stata disposta la conferma dell’esclusione della società dalla gara, più in dettaglio illustrando i profili di contrasto tra l’offerta presentata e la disciplina di gara, ritenuti non suscettibili di adattamento o di correzione.

Avverso tali provvedimenti deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

I –Illegittimità dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere dovuto ad erronea e carente istruttoria e travisamento dei fatti, nonché ad illogicità, irragionevolezza ed erroneità del dispositivo e della motivazione del provvedimento di esclusione rispetto alle clausole del bando ed agli elementi emersi nel corso dell’istruttoria. Contraddittorietà tra provvedimento di esclusione e verbali di gara rep. N. 12686 del 29 luglio2014. Erronea interpretazione e falsa applicazione dell’art. 82, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Sostiene parte ricorrente di aver correttamente formulato la propria offerta economica applicando il ribasso unicamente sull’importo riferito ai lavori e forniture depurato dall’incidenza dei costi della manodopera e ciò coerentemente con la disciplina di gara e con l’art. 82, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006 – ai sensi del quale il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale - espressamente richiamato nel bando, ove viene indicato il costo del personale al netto delle spese generali e dell’utile di impresa, stimato in € 733.769,92.

Sull’assunto, quindi, della non assoggettabilità a ribasso dei costi della manodopera, come indicati nel bando, parte ricorrente ha sottratto dall’importo a base d’asta, fissato in € 2.072.380,24, il costo del personale, applicando all’importo così derivante di € 1.338.620,32, il ribasso d’asta del 35,337%, per un prezzo finale di € 865.584,51, come risultante dai prezzi unitari indicati. Aggiungendo a tale importo i costi del personale stimati dalla stazione appaltante, il prezzo complessivamente offerto consisterebbe in € 1.599.354,42, oltre oneri di sicurezza.

Tale modo di predisposizione dell’offerta, sostiene parte ricorrente, sarebbe coerente con quanto previsto dall’art. 82, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, sostenendo conseguentemente l’illegittimità della gravata determinazione di esclusione dalla gara, in quanto in contrasto con il precedente verbale di gara del 29 luglio 2014 – in base al quale la ricorrente si è classificata seconda – e con la disciplina, anche speciale, di riferimento.

II – Violazione dell’art. 119, comma 7, del D.P.R. n. 207 del 2010, del punto 6.4 capoverso 4 del Disciplinare di gara e della ‘Nota 2’ di cui all’allegato B del bando e disciplinare di gara.

Sostiene parte ricorrente che, sulla base delle epigrafate disposizioni, la stazione appaltante, in caso di dubbi in ordine alla corrispondenza tra il ribasso percentuale offerto e gli importi delle singole voci, avrebbe dovuto dare la prevalenza al ribasso percentuale offerto.

III – Violazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e del principio di tassatività delle cause di esclusione. Illegittimità del comportamento dell’Amministrazione per non avere riammesso la ricorrente alla procedura di gara a seguito dei chiarimenti forniti. Illegittimità dell’esclusione dovuta a non chiara, imprecisa e contraddittoria formulazione del bando di gara (punto II.2.1).

Invoca parte ricorrente il dovere di soccorso istruttorio che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante, in luogo di disporre l’esclusione dalla gara, a chiedere chiarimenti in ordine all’offerta presentata, tenuto conto della ambiguità della disciplina di gara laddove indica l’importo a base d’asta in € 2.072.380,24 comprensivo del costo della manodopera, per poi far riferimento all’art. 82, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, secondo il quale il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione Comunale eccependo la tardività del ricorso in quanto notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione del gravato provvedimento, e sostenendo, nel merito dell’azione, l’infondatezza del ricorso anche per il tramite di pertinente relazione amministrativa.

Anche la società SICOBE S.r.l. – cui è stata aggiudicata provvisoriamente la gara successivamente alla gravata esclusione della società ricorrente – si è costituita in giudizio sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha controdedotto a quanto ex adverso sostenuto, insistendo nelle proprie richieste.

Alla pubblica udienza del 18 marzo 2015 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti presenti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1 - Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso i provvedimenti – meglio indicati in epigrafe nei loro estremi – con cui è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla gara per l’affidamento dell’appalto per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle coperture, adeguamento alle normative di prevenzione incendi, per gli impianti elettrici e per il superamento delle barriere architettoniche nel Museo della Civiltà Romana, da aggiudicarsi sulla base del criterio del prezzo più basso.

Tale esclusione - disposta in esito al controllo dell’offerta economica presentata dalla società ricorrente, classificatasi al secondo posto, effettuato a seguito della verifica negativa dei requisiti in capo alla società prima classificatasi nella graduatoria provvisoria – poggia sulla considerazione che la società ricorrente “ non ha formulato l’offerta secondo quanto previsto dal Disciplinare di gara (punto 6.3 d) della Sezione 6), in quanto l’importo offerto di € 865.584,51 non corrisponde al ribasso del 33,337% calcolato sull’importo a base d’asta pari a € 2.072.380,24 (comprensivo del costo stimato del personale al netto delle spese generali ed utile d’Impresa), come indicato al punto II.

2.1. del Bando di Gara” .

2 – In via preliminare, il Collegio è chiamato a pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso sollevata dalla resistente Amministrazione Comunale.

L’eccezione non merita favorevole esame tenuto conto che, a fronte della comunicazione della contestata esclusione dalla gara in data 25 novembre 2014, il ricorso è stato notificato a mezzo posta in data 24 dicembre 2014, nel rispetto quindi del termine previsto dall’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo, dovendo al riguardo richiamarsi il consolidato orientamento giurisprudenziale ai sensi del quale, ai fini dell'osservanza del termine per proporre l'impugnazione, la notifica del ricorso a mezzo posta deve ritenersi perfezionata per il notificante, ai sensi dell'art. 149 comma 3, c.p.c., sin dalla consegna dell'atto da notificare all'ufficiale giudiziario, e non già con la sua ricezione da parte del destinatario.

3 – Quanto al merito della proposta azione, ne ritiene il Collegio l’infondatezza alla luce delle concrete modalità di redazione dell’offerta economica presentata dalla società ricorrente e della disciplina, anche speciale, di riferimento, in ordine alle quali giova brevemente soffermarsi al fine di meglio inquadrare la presente vicenda contenziosa.

Ricordato che viene in rilievo una gara da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso, deve osservarsi, in punto di fatto, che parte ricorrente ha redatto la propria offerta economica indicando il prezzo globale di € 865.584,51, qualificato come comprensivo degli oneri della progettazione esecutiva, al netto degli oneri di sicurezza, espresso in termini di ribasso nel 35,337%.

Tale importo dell’offerta economica, secondo la ricostruzione offerta da parte ricorrente nei propri atti difensivi, è stato determinato sottraendo dall’importo a base d’asta, indicato dal bando in € 2.072.380,24, il costo del personale, stimato nel bando al netto delle spese generali e dell’utile di impresa in € 733.769,92.

A tale operazione di scomputo del costo del personale dall’importo a base d’asta parte ricorrente si è determinata nella considerazione della ritenuta non assoggettabilità a ribasso dei costi della manodopera, come indicati nel bando, stante la previsione di cui all’art. 82, comma 3 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, espressamente richiamata dal bando, ai sensi della quale il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale.

Secondo tale modus procedendi, quindi, parte ricorrente, all’importo di € 1.338.620,32 – come risultante dalla sottrazione all’importo a base d’asta di € 2.072.380,24 della stima del costo del personale, indicato in € 733.769,92 – ha applicato il ribasso d’asta del 35,337%, per un prezzo finale, indicato nell’offerta, di € 865.584,51, cui andrebbero aggiunti i costi per il personale, pari ad € 733.769,92, con un risultato finale di € 1.599.354,42, oltre oneri di sicurezza.

Per come sopra anticipato, la stazione appaltante, con i gravati provvedimenti, ha escluso dalla gara la società ricorrente sulla base del rilievo della non corrispondenza dell’importo offerto di € 865.584,51 al ribasso del 35,337% calcolato sull’importo a base d’asta pari a € 2.072.380,24, comprensivo del costo stimato del personale al netto delle spese generali ed utile d’impresa, per come previsto dal punto 6.3 del Disciplinare di gara e dal punto II.