N. 01608/2015 REG.PROV.COLL.

N. 07611/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7611 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A H, rappresentato e difeso dagli avv.ti A L e M M, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Gianni,Origoni, Grippo &
Partners in Roma, Via delle Quattro Fontane N.20;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., Scuola Nazionale dell'Amministrazione – SNA (ex Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione – SSPA), Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Banca D'Italia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’esecuzione,

con il ricorso introduttivo:

- della nota AGCM - Direzione Bilancio e Ragioneria, prot. n. 31121 del 31/5/2013, successivamente comunicata, con cui è stato disposto il recupero di somme erogate al Ricorrente per gli anni 2008-2012, per un totale di Euro 85.833,95;

- della nota AGCM - Direzione Bilancio e Ragioneria, prot. 0023699 del 9/4/2012 con cui è stato comunicato, ai sensi dell'art. 7 l. 241/90, l’avvio del procedimento di recupero di somme erogate";

- della delibera AGCM del 27 febbraio 2013 con cui è stato conferito mandato alla Direzione Bilancio e Ragioneria per la determinazione delle somme indebitamente erogate al personale fuori ruolo dell'AGCM;

- della nota del 21 febbraio 2013 della medesima Direzione avente ad oggetto "competenze corrisposte al personale AGCM comandato, distaccato o in fuori ruolo presso altre amministrazioni";

- della delibera AGCM del 22 maggio 2013, con cui l'AGCM ha assunto determinazioni in relazione al procedimento di recupero delle somme;
dell'art. 54, c. 8, del Regolamento del Personale della Banca d'Italia;

- di ogni atto presupposto, connesso consequenziale, ancorché non conosciuto.

Con i motivi aggiunti depositati il 20.11.2013:

- della nota AGCM - Direzione Bilancio e Ragioneria, prot. n. 0045186 del 20/09/2013, successivamente notificata, recante "comunicazione conclusiva del procedimento avviato in data 9 aprile 2013 per il recupero delle somme corrisposte dal 2008 al personale AGCM comandato, distaccato o fuori ruolo che ha prestato o presta servizio presso altre amministrazioni", con cui è stato disposto il recupero di somme erogate al ricorrente per gli anni 2008-2012 per un totale di Euro 85.833, 95 lordi, corrispondenti ad euro 42.665, 45 netti, mediante n. 55 trattenute mensili di importo pari ad Euro 775,74 sulla retribuzione erogata al Ricorrente a partire dal mese di ottobre 2013;

- della nota AGCM - Direzione Bilancio e Ragioneria, prot. 31121 del 31.05.2013, successivamente comunicata, con cui è stato disposto il recupero di somme erogate al Ricorrente per gli anni 2008-2012, per un totale di euro 85.833,95;

- della nota AGCM- Direzione Bilancio e Ragioneria, prot. 0023699 del 09.04.2012 con cui è stato comunicato, ai sensi dell'art. 7 l. 241/90. "l'avvio del procedimento di recupero di somme erogate";

-della delibera AGCM del 27 febbraio 2013 con cui è stato conferito mandato alla Direzione Bilancio e Ragioneria per la determinazione delle somme indebitamente erogate al personale fuori ruolo dell'AGCM;

- della nota del 21 febbraio 2013 della medesima Direzione avente ad oggetto "competenze corrisposte al personale AGCM comandato, distaccato o fuori ruolo presso altre amministrazioni";

-della delibera AGCM del 22 maggio 2013, con cui l'AGCM ha assunto determinazioni in relazione al procedimento di recupero delle somme;

- dell’art. 54, c.8, del Regolamento del Personale della Banca d'Italia, nei termini meglio precisati con il V motivo;

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto;

e per l'accertamento del diritto del Ricorrente nei confronti sia della SSPA sia dell'AGCM, anche in solido fra loro, al mantenimento del trattamento economico complessivo in godimento al momento del collocamento fuori ruolo e dell'assunzione dell'incarico di docenza presso la SSPA, fino alla naturale scadenza dell'incarico.

Con i secondi motivi aggiunti depositati il 14.2.2014:

della delibera AGCM del 20/11/2013, che ha rinnovato il collocamento fuori ruolo del ricorrente, nei limiti in essi precisati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, della Scuola Nazionale dell'Amministrazione - Sna e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il dott. A H, odierno esponente, rappresenta quanto segue.

1.1 Il ricorrente, appartenente alla carriera direttiva dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “AGCM” o “Autorità”) dal 1991, nel 2008 risultava vincitore della procedura indetta dalla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione - SSPA per il conferimento di un incarico di docenza.

Il 17 settembre 2008 l'AGCM deliberava quindi il collocamento fuori ruolo del dott. H, con decorrenza dal 18 settembre 2008 (di seguito, “delibera del 2008”);
l'incarico era formalmente conferito dalla SSPA con decreto direttoriale n. 295 del 25 settembre 2008 (di seguito, “decreto di incarico”).

1.2 Quanto al trattamento economico, l’incarico veniva conferito ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. 287/1999, allora vigente, giusta il quale: "i docenti della Scuola, in posizione di comando, aspettativa, o fuori ruolo, per il tempo dell'incarico sono equiparati, ad ogni effetto giuridico, ai professori universitari di prima fascia, con salvezza dell'eventuale migliore trattamento economico complessivo in godimento".

1.3 Quanto al rimborso del trattamento economico, si prevedeva espressamente che la SSPA avrebbe provveduto "al rimborso del trattamento economico anticipato al Dott. A H dall'Autorità Garante della Concorrenza e del mercato".

1.4 Successivamente, con nota dirigenziale del 3 marzo 2011, la SSPA evidenziava all'AGCM come quest'ultima nelle "stime delle competenze da rimborsare" avesse inserito anche voci di spesa "che si ritengono escluse dalle somme per le quali compete il rimborso all'amministrazione che utilizza il personale in fuori ruolo, cui fa esplicito riferimento l'art. 70, c. 12 del d.lgs. 165/2001" a mente del quale "l'amministrazione che utilizza il personale rimborsa all'amministrazione di appartenenza l'onere relativo al [solo] trattamento fondamentale".

Pertanto, con successiva nota del 27 giugno 2011, l’AGCM provvedeva a rideterminare le competenze da rimborsare per il fuori ruolo del Ricorrente, nel limite del solo trattamento economico fondamentale, "escludendo la voce premio di presenza".

1.5 In seguito, L'Autorità, nell'adunanza del 27 febbraio 2013, dopo aver preso atto della nota della Direzione Bilancio e Ragioneria del 21 febbraio 2013 avente ad oggetto "competenze corrisposte al personale AGCM comandato, distaccato o in fuori ruolo presso altre amministrazioni (di seguito, la "nota interna"), dava mandato alla medesima Direzione "di avviare ogni attività finalizzata al recupero delle somme indebitamente corrisposte”.

Quindi, con nota del 9 aprile 2012, ai sensi dell'art. 7 l. 241/90, l'Autorità comunicava al dott. H l’ “avvio del procedimento di recupero di somme erogate e non dovute" informando che la Direzione Bilancio e Ragioneria, conformemente alle decisioni assunte dall'Autorità nell'adunanza del 27 febbraio 2013, stava “provvedendo alla verifica delle somme erogate e non dovute afferenti il trattamento economico accessorio", invitando altresì il ricorrente a formulare osservazioni entro 20 giorni;
l’interessato presentava le proprie osservazioni il 30 aprile 2013, evidenziando le ragioni a conferma della spettanza del trattamento economico erogato.

1.6 Successivamente l'Autorità adottava la nota prot. n. 31121 del 31 maggio 2013, con la quale, asserendo di aver indebitamente corrisposto al ricorrente, nel periodo di espletamento dell'incarico presso la SSPA (2008-2012), una somma pari a 85.833,95 Euro di cui: (i) 76.520,74 Euro per "premio presenza";
(ii ) 9.313,21 Euro per "incremento di efficienza aziendale", ne prevedeva il recupero "mediante 55 trattenute mensili di importo pari ad Euro 1.560,61 a partire dal mese di settembre 2013";
invitava l’interessato a formulare osservazioni e a presentare memorie scritte e documenti entro 20 giorni, nonché a prendere visione degli atti del procedimento;
rappresentava che il procedimento avrebbe dovuto concludersi entro il 31 luglio 2013.

1.7 In data 17 giugno 2013 il dott. H esercitava il diritto di accesso agli atti;
con nota prot. n. 38351 del 25 luglio 2013 l’AGCM informava che il termine di chiusura del procedimento in oggetto era prorogato al 20 settembre 2013, con facoltà delle parti del procedimento di presentare ulteriori osservazioni entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione stessa.

2. Avverso i suddetti atti l’odierno esponente si gravava con il ricorso introduttivo del presente giudizio, al fine di chiederne l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, alla luce dei seguenti motivi di diritto:

I. Violazione e falsa applicazione dell'art. 4 d.lgs. 26711999, dell'art. 10 del d.lgs. 178/09, degli art. 32 e 34 della l. 400/88, degli artt. 58 e 59 del d.p.r. 3/1957, degli artt. 2 e 18 del Regolamento del Personale AGCM, dell'art. 54 del Regolamento del personale della Banca D'Italia. Violazione e falsa applicazione della Delibera 2008, del Decreto di Incarico e del principio del legittimo affidamento. Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. e del principio di imparzialità e buon andamento. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà manifesta, illogicità, contraddittorietà e perplessità della motivazione, erronea valutazione dei fatti, sviamento.

L'art. 4 del D.lgs 287/99, come modificato dal D.Lgs. 381/2003, esprime la peculiarità dell'incarico di docenza presso la SSPA che è regolato da una norma di carattere speciale, in vigore al momento del conferimento dell'incarico, con prevalenza tanto sulle disposizioni dettate in via generale in materia di collocamento fuori ruolo degli impiegati statali dal D.P.R. 3/1957 quanto sul preesistente Regolamento del Personale AGCM e, quindi, su quello della Banca d'Italia.

Gli atti impugnati violano altresì l'affidamento riposto dal ricorrente sia nella delibera 2008 che nel decreto di incarico;
né il provvedimento di recupero né la nota interna recano le ragioni per le quali l'AGCM, nel ritenere indebite le erogazioni a favore del ricorrente, abbia del tutto obliterato non solo la portata precettiva dell'art. 4 del D.lgs. 287/99 ma anche il regolamento di interessi già deciso nei confronti del ricorrente con la delibera 2008 e il decreto di incarico.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 58 e 59 del d.p.r. 3/1957, dell'art. 3, cc. 57, 62, 63 l. 237 del 1993 e del principio del divieto di reformatio in pejus del trattamento economico dei dipendenti pubblici, degli artt. 2 e 18 Regolamento del Personale AGCM, dell'art. 54 del Regolamento del personale della Banca d'Italia. Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 11 della 1. 287/90 e del principio di autonomia organizzativa dell'AGCM. Violazione e falsa applicazione della delibera del 2008, del decreto di incarico e del principio del legittimo affidamento. Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. e del principio di imparzialità e buon andamento. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà manifesta, illogicità, contraddittorietà e perplessità della motivazione, erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta.

Nella disciplina del collocamento fuori ruolo del ricorrente assume prevalenza la normativa primaria sul pubblico impiego non privatizzato con contestuale inapplicabilità delle disposizioni del Regolamento del personale della Banca d'Italia;
soccorre inoltre il principio generale del c.d. divieto di reformatio in pejus del trattamento economico del dipendente.

III. Violazione e falsa applicazione dell'art. 54 del Regolamento del personale della Banca d'Italia. Violazione e falsa applicazione della delibera 2008 e del principio del legittimo affidamento. Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. e del principio di imparzialità e buon andamento. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà manifesta, illogicità, contraddittorietà e perplessità della motivazione, erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta.

Gli atti impugnati risultano comunque adottati in violazione del Regolamento del personale della Banca d’Italia, in quanto inquadrano il collocamento del fuori ruolo del ricorrente nella fattispecie disciplinata dall'art. 54, c. 8, relativo al "distacco" di personale pressi enti pubblici che ne abbiano avanzato "richiesta in forza di specifiche disposizioni di legge”, pervenendo, così, alla conclusione che al dipendente in detta posizione "non competono la gratifica, il premio presenza nonché i compensi e le indennità collegati a specifiche mansioni" (art. 54, c. 8, ult. periodo);
laddove la delibera del 2008, nel ravvisare i presupposti per il collocamento fuori ruolo del ricorrente, ha specificamente chiarito come le predette funzioni", ovvero quelle svolte dalla SSPA, sono "attinenti agli interessi" dell'AGCM, in tal modo confermando che il collocamento fuori ruolo è avvenuto anche nell'interesse dell'Autorità, con conseguente riconducibilità della fattispecie all’art. 54, c. 7 del Regolamento suddetto.

IV. Violazione e falsa applicazione dell'art. 54 del Regolamento del Personale della Banca d'Italia. Violazione e falsa applicazione della Delibera 2008 e del principio del legittimo affidamento. Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. e del principio di imparzialità e buon andamento. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà manifesta, illogicità, contraddittorietà e perplessità della motivazione, erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta.

In ogni caso, il provvedimento di recupero è, in parte qua, illegittimo stante l'evidente errore nel calcolo delle relative somme.

V. Violazione e falsa applicazione dell'art. 4 del d.lgs. 287/99, artt. 58 e 59 del d.p.r. 3/195, dell'art. 3, cc. 57, 62, 63 l. 237 del 1993 e del principio del divieto di reformatio in pejus del trattamento economico dei dipendenti pubblici. Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. e del principio di imparzialità e buon andamento. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà manifesta, illogicità, contraddittorietà e perplessità della motivazione, erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta.

L'art. 54, c. 8, del Regolamento del Personale della Banca d'Italia, si rivela comunque manifestamente irragionevole nella parte in cui prevede che ai dipendenti collocati fuori ruolo dall'Autorità, anche se nell'interesse dell'amministrazione, "non competono la gratifica, il premio presenza nonché i compensi e le indennità collegati a specifiche mansioni" e, di conseguenza, ad essi non spetti, senza deroga alcuna, il premio presenza nonché ogni altro trattamento economico avente i caratteri di fissità e continuatività.

3. Si costituivano nel presente giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la Scuola Nazionale dell'Amministrazione e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, per resistere al ricorso e ne chiedevano il rigetto;
preliminarmente, la difesa erariale eccepiva l’inammissibilità dell’impugnazione sotto diversi profili.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, chiedendo l’estromissione dal giudizio.

All'esito della camera di consiglio del 29 agosto 2013, la Sezione, con ordinanza n. 3329/13 del 29 agosto 2013, respingeva la domanda incidentale di sospensione, ritenendo che le lamentate esigenze cautelari del ricorrente non risultassero, allo stato, meritevoli di favorevole considerazione.

4. Il 20 settembre 2013 l'AGCM adottava quindi la nota n. 45l86, recante “comunicazione conclusiva del procedimento avviato in data 9 aprile 2013 per il recupero delle somme corrisposte dal 2008 al personale AGCM comandato, distaccato o in fuori ruolo che ha prestato o presta servizio presso altre amministrazioni", con cui veniva disposto il recupero di somme erogate al dott. H per gli anni 2008-2012, a titolo di premio di presenza (parte fissa e variabile) e di compenso per incremento di efficienza aziendale, per un totale di Euro 85.833,95 lordi, corrispondenti ad Euro 42.665,45 netti, mediante n. 55 trattenute mensili di importo pari ad Euro 775,74 sulle retribuzioni da corrispondere al ricorrente a partire dal mese di ottobre 2013.

5. Avverso detto provvedimento, unitamente a tutti gli atti presupposti e connessi, il ricorrente si gravava con motivi aggiunti, depositati il 20 novembre 2013, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, alla luce dei motivi già proposti con il ricorso introduttivo.

All’esito della camera di consiglio del 15 gennaio 2014, la Sezione, con ordinanza n. 175/14 del 16 gennaio 2014 accoglieva l'istanza cautelare del ricorrente disponendo la sospensione della esecuzione degli atti impugnati “limitatamente al recupero delle somme percepite dal ricorrente" e fissava per la trattazione del merito del ricorso la pubblica udienza del 22 ottobre 2014.

6. Frattanto, con delibera del 20 novembre 2013, l'AGCM disponeva il collocamento fuori ruolo del ricorrente, stabilendo tuttavia che “il trattamento economico fondamentale del dipendente (con esclusione del premio di presenza-parte fissa) erogato dall'Autorità e i relativi oneri riflessi … continueranno a rimanere a carico dell'amministrazione richiedente, in base alla normativa vigente".

7. Con motivi aggiunti, depositati il 14 febbraio 2014, il dott. H impugnava quindi la suddetta delibera per chiederne l’annullamento, alla luce delle censure già articolate nei precedenti atti.

8. Alla Pubblica Udienza del 22 ottobre 2014 la causa veniva trattenuta in decisione;
nella discussione in camera di consiglio il Collegio si riservava, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 3 dicembre 2014.

DIRITTO

1.Il Collegio deve preliminarmente disporre l’estromissione dal presente giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, stante il difetto di legittimazione passiva di tale organo, nei cui riguardi nella controversia all’esame non vengono all’evidenza svolte censure né spiegate domande da parte del ricorrente.

2. In via pregiudiziale, deve accogliersi l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo, già positivamente delibata nella pregressa fase cautelare del giudizio, in ragione della natura non provvedimentale degli atti con esso impugnati, rispettivamente la comunicazione di avvio del procedimento del 9.4.2013 e l’atto infraprocedimentale del 31.5.2013.

2.1 E' noto il principio secondo cui l'impugnabilità di un atto amministrativo presuppone l'esistenza di una lesione personale, diretta e attuale, di tal che è, di regola, esclusa l'impugnabilità degli atti preparatori di un procedimento, se non unitamente all'atto conclusivo, perché soltanto con quest’ultimo si produce l'effetto finale (Cons. Stato, VI, 22 gennaio 1994, n. 35).

Poiché, nel caso di specie, il ricorso del dott. H ha ad oggetto l'impugnazione della comunicazione di avvio di un procedimento di recupero di somme indebitamente corrisposte, nonché di una nota interlocutoria, nessuna lesione attuale e concreta in relazione a tali atti può essere prospettata.

2.2 Si consideri infatti che la funzione dell'atto di avvio del procedimento di recupero è quella di garantire il contraddittorio delle parti, mentre impregiudicati restano gli esiti della successiva attività procedimentale;
e invero, con la nota del 9 aprile 2013 l'Autorità informava la parte che la Direzione Bilancio e Ragioneria, conformemente alle decisioni assunte dall'Autorità nell'adunanza del 27 febbraio 2013, stava provvedendo alla verifica delle somme erogate e non dovute afferenti il trattamento economico accessorio.

Quanto alla nota del 31 maggio 2013, il suo carattere infraprocedimentale risulta palesemente dalla circostanza che con essa l’Amministrazione invitava l’interessato a formulare osservazioni e a presentare memorie scritte e documenti, nonché a prendere visione degli atti del procedimento, comunicando altresì la data di conclusione del procedimento stesso.

2.3 Le superiori considerazioni, che sono idonee a dimostrare la natura non provvedimentale degli atti in esame, consentono nel contempo di escludere, nel caso in esame, la configurabilità di una delle particolari ipotesi, individuate dalla casistica giurisprudenziale, di diretta impugnabilità dell’atto preparatorio.

Alla luce dei consolidati orientamenti delle corti amministrative in tema di procedimento amministrativo, peraltro condivisi anche da autorevole dottrina, e di impugnabilità degli atti endoprocedimentali, le uniche eccezioni che si impongono rispetto alla regola che vuole gli atti endoprocedimentali non autonomamente impugnabili, hanno riguardo alla (ben) differente ipotesi di atti che abbiano carattere vincolante e che quindi risultino immediatamente lesivi della sfera giuridica dell’interessato.

2.4 La giurisprudenza ha infatti riconosciuto che “la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile (la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso essendo normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento) incontra un’eccezione nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva;
di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato;
e di atti soprassessori, i quali, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto a tempo indeterminato del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza, così risultando idonei ad imprimere un indirizzo ineludibile alla determinazione conclusiva “(Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2008, n. 296;
id., 11 marzo 2004, n. 1246;
11 marzo 1997, n. 226;
VI, 9 ottobre 1998, n. 1377).

2.5 Poiché nessuna delle suddette ipotesi ricorre nel caso all’odierno esame, il Collegio non può che dare atto dell’inammissibilità del ricorso introduttivo.

3. Ammissibili, e fondati per le ragioni che verranno di seguito indicate, si appalesano invece i motivi aggiunti del 20 novembre 2013, diretti avverso la nota n. 45l86/13, recante la comunicazione conclusiva del procedimento avviato in data 9 aprile 2013, che disponeva il recupero, mediante trattenute mensili, delle somme erogate al dott. H per gli anni 2008-2012, a titolo di premio di presenza (parte fissa e variabile) e di compenso per incremento di efficienza aziendale.

3.1 Va premesso che, com’è noto, la retribuzione del pubblico dipendente si suddivide in trattamento economico fondamentale e accessorio, il primo volto a remunerare il lavoratore dipendente in quanto tale e il fatto che lo stesso svolga le mansioni tipiche del profilo professionale rivestito, il secondo inteso a far fronte a prestazioni aggiuntive del dipendente rispetto ai compiti ordinari.

Nello specifico, l'art. 49 del Testo Unico del Regolamento del personale dell’Autorità (il "Regolamento del Personale AGCM") prevede che il trattamento economico dei funzionari e dei dirigenti sia composto dalle seguenti voci: (i) retribuzione di livello;
(ii) premio di risultato;
(iii) indennità dei vice segretari generali e dei direttori generali;
(iv) premio di presenza parte variabile;
(v) incremento di efficienza aziendale;
(vi) indennità di residenza parte fissa conviventi;
(vii) prestazioni eccedenti il normale orario di lavoro.

3.2 Nell’odierna controversia, le voci premio di presenza e compenso per incremento di efficienza aziendale, che rappresentano trattamenti accessori, sono state oggetto di verifica nel procedimento avviato dall’AGCM in data 9 aprile 2013, culminato nel gravato provvedimento di recupero, poiché, a dire dell’Autorità, la loro corresponsione al ricorrente, in quanto rientrante tra il personale che presta servizio presso altre amministrazioni, non appare conforme alla normativa e regolamentazione vigente.

A fini di migliore comprensione della vicenda, va osservato che il premio di presenza spetta a tutto il personale in servizio presso l’Autorità ed è volto a remunerare la presenza in servizio e le eccedenze orarie del dipendente e, dal 1° luglio 2010, si compone di una quota fissa, inclusa nella retribuzione di livello, e di una quota variabile, erogata quale trattamento accessorio;
l’incremento di efficienza aziendale è, invece, un emolumento mutuato dalla Banca d’Italia, diretto a remunerare gli incrementi qualitativi e quantitativi del complesso della produttività, verificatisi da un anno all’altro.

3.3 In sintesi, l’AGCM ha ritenuto non spettanti al dott. H tali trattamenti accessori per le seguenti complessive ragioni:

- il premio presenza e l'incremento di efficienza aziendale sono compensi che richiedono l'effettiva presenza in servizio presso l'AGCM, mentre il personale "distaccato" non può beneficiare di tali trattamenti accessori, che al più devono essere corrisposti dalle amministrazioni utilizzatrici;

- la scelta di ritenere non dovuto al ricorrente il premio di presenza e il premio efficienza aziendale è conforme agli accordi sindacali ed al “Regolamento del Personale AGCM”;
in particolare, il fuori ruolo del dott. H rientrerebbe nell'art. 54, comma 8, del Regolamento del Personale della Banca d'Italia - che disciplina il “distacco” nell'interesse di altra amministrazione - e, seppure l'art. 18 del “Regolamento del Personale AGCM” menziona in via del tutto generica l'interesse dell'Autorità a disporre il collocamento fuori ruolo, non se ne potrebbe dedurre il diritto dell’interessato al trattamento economico accessorio, in quanto ciò sarebbe in contrasto con il ripetuto Regolamento del Personale della Banca d’Italia;

- solo nel caso in cui l'interesse dell'Autorità fosse stato "preminente", il trattamento economico fondamentale sarebbe rimasto a carico dell'AGCM mentre l'eventuale trattamento accessorio sarebbe stato a carico dell'amministrazione utilizzatrice (e non viceversa);

- l'onere di corrispondere il trattamento fondamentale spetta all'amministrazione utilizzatrice ai sensi dell'art. 70, comma 12, del D.Lgs. 165/2001, che, come osservato dal Consiglio di Stato, "si riferisce solo ai collocamento fuori ruolo c.d. necessitati, cioè necessariamente riconnessi all’affidamento di un incarico extraistituzionale, in relazione al quale il dipendente è [….] collocato fuori ruolo per effetto dell’autorizzazione da parte dell’amministrazione di provenienza” e pur tuttavia rappresenta una “regola di tendenziale coerenza con il principio di sinallagmaticità delle retribuzioni alle prestazioni effettivamente rese" .

- anche ove si ritenesse il fuori ruolo del ricorrente disciplinato dall'art 57, comma 7, del Personale della Banca d'Italia, non ne discenderebbe il diritto del ricorrente alla corresponsione del trattamento economico accessorio, in aggiunta a quello fondamentale di cui si farebbe carico l’Amministrazione di provenienza;

- infine, l'art. 4 del D.Lgs. 287/99, pur facendo salvo il “trattamento economico complessivo in godimento", non legittimerebbe alla corresponsione del trattamento accessorio e ciò in quanto, secondo la giurisprudenza, il principio del divieto di reformatio in pejus e del correlato diritto del pubblico dipendente al mantenimento del trattamento più favorevole in godimento nell’amministrazione di provenienza riguarderebbe solo gli emolumenti retributivi di carattere fisso e continuativo ed entrati a far parte della retribuzione fissa e quindi non anche le voci retributive accessorie quali il premio presenza e il premio aziendale.

3.4 Di contro, secondo la prospettazione di parte ricorrente, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in quanto le somme sarebbero state corrisposte in attuazione di specifiche disposizioni normative che sanciscono il carattere speciale dell'incarico di docenza presso la SSPA. In particolare, l'art. 4 del D.lgs 287/99 e l'art. 10 del successivo D.lgs n. 178/2009 fanno salvi per i docenti della scuola in posizione di comando, aspettativa o fuori ruolo il trattamento economico complessivo in godimento;
ancora, i provvedimenti in esame violerebbero l'affidamento riposto dal ricorrente sia nella delibera dell'AGCM del 2008 di collocamento in fuori ruolo che nel decreto di incarico.

4. Le censure attoree, per come sviluppate nel primo motivo, sono meritevoli di favorevole considerazione.

4.1 Come già rappresentato nella narrativa in fatto, la delibera AGCM del 2008 disponeva il collocamento fuori ruolo del dott. H con decorrenza dal 18 settembre 2008, mentre l'incarico di docente della Scuola superiore della pubblica amministrazione veniva formalmente conferito dalla SSPA con decreto del 25 settembre 2008;
l’incarico veniva espressamente conferito ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. 287/1999, richiamato in entrambi i suddetti atti.

4.2 Orbene, sia la delibera 2008 che il decreto di incarico, nel richiamare in modo chiaro e completo le disposizioni normative applicabili nella specie, definivano in modo tanto esaustivo quanto inequivoco i termini del trattamento economico spettante al ricorrente per il periodo di collocamento fuori ruolo presso la SSPA, come scolpiti nell'art. 4 del D.lgs n. 287/99 (modificato dal D.lgs. n. 381/03), norma di carattere speciale in vigore al momento del conferimento dell'incarico.

4.2.1 Ai sensi della suddetta disposizione, (1) "La Scuola può avvalersi […] di personale docente di comprovata professionalità collocato, ove occorra, in posizione di fuori ruolo, comando o aspettativa, se l'incarico non consente il normale espletamento delle proprie funzioni nell'amministrazione di appartenenza";
(2) "I docenti della Scuola, in posizione di comando, aspettativa o fuori ruolo, per il tempo dell'incarico sono equiparati, ad ogni effetto giuridico, ai professori universitari di prima fascia, con salvezza dell’eventuale migliore trattamento economico complessivo in godimento".

Di analogo tenore è il successivo art. 10 del D.lgs. n. 178/2009 ("Riorganizzazione della Scuola superiore della pubblica amministrazione (SSPA), a norma dell'articolo 24 della legge 18 giugno 2009, n. 69") che, pur avendo disciplinato diversamente le modalità per il conferimento degli incarichi, ha confermato che i docenti “in posizione di comando, aspettativa o fuori ruolo, per il tempo dell'incarico conservano il trattamento economico in godimento" (comma 2).

4.2.2 Risulta evidente che tanto l'art. 4 del D.lgs 287/99 – applicabile ratione temporis all’incarico in esame - quanto l'art. 10 del successivo D.lgs n. 178/2009, rispondono alla necessità di garantire un’adeguata attrattività degli incarichi di docenza presso la SSPA per le diverse professionalità operanti alle dipendenze della pubblica amministrazione, a prescindere dal livello di carriera e retribuzione raggiunti, facendo salvo per i docenti della scuola in posizione di comando, aspettativa o fuori ruolo il livello retributivo in godimento.

4.2.3 In particolare, la locuzione utilizzata dall’art. 4 del D.lgs 287/99, applicabile nel caso all’esame (“con salvezza dell’eventuale migliore trattamento economico complessivo in godimento"), risulta manifestamente comprensiva di tutte le voci che compongono il trattamento economico del dipendente, sì da poter ragionevolmente escludere qualunque operazione ermeneutica volta a mutilarne il significato e la portata.

Né a un tale risultato potrebbe pervenirsi per effetto di un coordinamento del ridetto art. 4 con le disposizioni dettate in via generale in materia di collocamento fuori ruolo degli impiegati statali, oppure di altri ordinamenti settoriali (AGCM, Banca d’Italia), a tanto ostando la specialità della norma in esame per il conferimento delle docenze presso la SSPA, che prevale dunque sulle altre disposizioni;
specialità che non contraddice, tuttavia, all’unità e alla coerenza dell’intero sistema, risultando invero ammissibile, come è riconosciuto dalla giurisprudenza, l’esistenza di disposizioni speciali che, in certi settori, regolino il passaggio da una amministrazione ad un’altra (Cass. Civile, sez. lav., 17/4/2012, n. 5959).

4.3 Ne consegue l’illegittimità del provvedimento di recupero impugnato in quanto lo stesso ritiene indebitamente erogate al ricorrente le somme corrisposte in attuazione di una disposizione normativa che fa salvo il trattamento economico complessivo in godimento - qualora per l’espletamento dell’incarico di docenza presso la SSPA sia necessario il collocamento fuori ruolo del docente - nonché di un regolamento di interessi già espressamente e specificamente definito nei confronti del dott. H con la delibera 2008 e il decreto di incarico.

4.4 L’interpretazione dell'art. 4 del D.lgs n. 287/99 seguita nell’occasione dall’Autorità conduce altresì a risultati irragionevoli e discriminatori rispetto al diverso trattamento economico riservato, nell'ambito del procedimento di recupero dei trattamenti accessori di cui trattasi, al personale distaccato presso istituzioni internazionali.

La nota interna del 21 febbraio 2013, pure oggetto di impugnazione, opera infatti una netta distinzione tra il ricorrente, distaccato presso la SSPA, e "coloro che sono distaccati presso istituzioni comunitarie o internazionali", per i quali l'AGCM richiama la comunicazione della Commissione secondo la quale il "datore di lavoro si impegna a mantenere durante il distacco il livello di retribuzione".

Il più favorevole trattamento riservato al suddetto personale verrebbe dunque a fondarsi su un mero atto provvedimentale dell'amministrazione utilizzatrice (la comunicazione della Commissione), laddove, nel caso in controversia, l’AGCM non darebbe rilievo né all'atto dell'amministrazione utilizzatrice (il decreto di incarico della stessa SSPA), né alla delibera dell'amministrazione di provenienza, come pure alla disposizione legislativa che disponeva la salvaguardia del trattamento economico complessivo in godimento del personale fuori ruolo.

4.5 Per le considerazioni svolte, le censure svolte con il primo mezzo all’esame sono fondate e, pertanto, previo assorbimento di ogni altra censura e deduzione, i motivi aggiunti del 20.11.2013 devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti con essi impugnati in quanto affetti dalle denunciate illegittimità.

5. Per le ragioni già esaminate devono essere accolti anche i secondi motivi aggiunti del 14.2.2014, e per l’effetto annullati gli atti impugnati, in particolare la delibera AGCM del 20.11.2013 che ha rinnovato il collocamento fuori ruolo del ricorrente, nella parte in cui ha riguardo al trattamento economico del dott. H.

6. Stante la natura e le difficoltà interpretative della materia all’esame, si ritiene che sussistano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.