N. 00992/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01472/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1472 del 2011, proposto da:
Silpres Vigilanza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti R R, Niccolo' Pecchioli e L C, con domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Autorità Portuale di Livorno, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Vigilantes Livorno S.r.l.;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento del Presidente dell'Autorita' Portuale di Livorno n. 56 del 17.05.2011 che ha annullato la gara avente ad oggetto "procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza armata e di controllo accessi presso i varchi doganali pubblici del porto di Livorno", aggiudicata alla ATI tra la Società Vigilantes Livorno S.r.l. e la Società Silpres Vigilanza S.r.l. con provvedimento del Presidente dell'Autorità Portuale di Livorno n. 248 del 2.9.2010;

- del provvedimento di aggiudicazione, di incogniti numero e data, in favore della Società Vigilantes Livorno S.r.l., della gara mediante procedura negoziata ai sensi dell'art. 3, 40°comma e dell'art. 57, 2° comma, lett.a) del D.Lgs. 163/2006, "autorizzata" con il suddetto provvedimento n. 56/2011;

- del provvedimento di esclusione, di incogniti numero e data, adottato nei confronti dell'odierna ricorrente dall'Autorità Portuale di Livorno in relazione alla istanza di partecipazione alla procedura negoziata sopra detta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorita' Portuale di Livorno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale l’11 e depositato il 15 luglio 2011, la Silpres Vigilanza S.r.l. – premesso di essersi resa aggiudicataria, in costituenda associazione con la Vigilantes Livorno S.r.l., della gara per l’affidamento del servizio di controllo degli accessi presso i varchi doganali del porto di Livorno, indetta dalla competente Autorità portuale con bando pubblicato il 15 giugno 2010 – proponeva impugnazione avverso il provvedimento del 17 maggio 2011, in epigrafe, mediante il quale la stazione appaltante, a seguito di una serie di verifiche contabili, aveva revocato l’aggiudicazione in considerazione della ritenuta inaffidabilità patrimoniale di essa ricorrente. Sulla scorta di quattro motivi in diritto, la Silpres concludeva per l’annullamento, previa sospensiva, della revoca e della susseguente aggiudicazione del servizio disposta in favore della sola Vigilantes Livorno all’esito di procedura negoziata ex art. 57 co. 2 lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, nonché per la condanna dell’Autorità portuale al risarcimento dei danni in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Costituitasi in giudizio l’amministrazione intimata, che resisteva al gravame, con ordinanza del 27 – 28 luglio 2011 il collegio respingeva l’istanza cautelare, mostrando di condividere l’eccezione di tardività sollevata dall’Avvocatura erariale.

Nel merito, la causa veniva discussa nella pubblica udienza del 28 marzo 2012 e decisa come da dispositivo, depositato il giorno successivo.

DIRITTO

La ricorrente Silpres Vigilanza S.r.l. impugna il provvedimento n. 56 del 17 maggio 2011, con cui il Presidente dell’Autorità portuale di Livorno ha revocato, nei confronti dell’A.T.I. costituita fra la stessa Silpres in veste di mandate e la mandataria Vigilantes Livorno S.r.l., l’aggiudicazione del servizio di vigilanza armata e controllo degli accessi presso i varchi doganali pubblici del porto di Livorno e, conseguentemente, ha annullato la gara ed autorizzato l’affidamento del servizio mediante procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006. La motivazione del provvedimento trae origine dalle verifiche eseguite dalla stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione, dalle quali sarebbe emersa una situazione di inaffidabilità dell’odierna ricorrente sul piano economico-finanziario e patrimoniale.

In via pregiudiziale, l’amministrazione resistente eccepisce la tardività del ricorso, perché notificato oltre il termine di trenta giorni dalla piena conoscenza dell’intervenuta revoca, a decorrere dal ricevimento della nota recante la relativa comunicazione. Replica la ricorrente di non aver ricevuto alcuna comunicazione, e di aver appreso della revoca solo per effetto della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’avviso di annullamento della gara.

L’eccezione è fondata.

Come risulta dagli atti di causa, la nota del 20 maggio 2011, contenente la comunicazione dell’avvenuta revoca dell’aggiudicazione ad opera del provvedimento n. 56/2011, nonché delle ragioni poste a fondamento della revoca (“attesa la riscontrata situazione patrimoniale non affidabile della associanda Società Silpres Vigilanza s.r.l.”), è stata ricevuta in data 24 maggio 2011 presso la sede dell’A.T.I. aggiudicataria, frattanto formalmente costituita per atto del 6 ottobre 2010. Il termine per l’impugnativa non può, dunque, che farsi decorrere da tale data nei confronti di tutte le imprese associate, tale conclusione rappresentando il portato della rappresentanza – sostanziale, prima ancora che processuale – conferita dalla mandante alla mandataria e, allo stesso tempo, della elezione di domicilio che, relativamente alle comunicazioni attinenti alla gara, è comunque implicita nella scelta e nell’indicazione della sede dell’associazione temporanea (elezione di domicilio resa nota all’Autorità portuale sin dal 22 ottobre 2010, con la trasmissione dell’atto costitutivo dell’associazione). Va, di conseguenza, escluso che la mancata comunicazione individuale presso la sede della ricorrente osti al decorso del termine nei riguardi di quest’ultima, impregiudicate le questioni inerenti l’eventuale inosservanza degli obblighi di informazione gravanti sulla mandataria, che rilevano sul diverso piano dei rapporti interni fra le imprese partecipanti al raggruppamento.

Né, in senso contrario, può accedersi alla tesi secondo cui il riconoscimento, oramai pacifico, della legittimazione ad impugnare in capo all’imprese mandanti reagirebbe altresì sul termine per impugnare, imponendo di ancorarne il decorso alla effettiva conoscenza individuale. La presunzione legale di conoscenza che deriva dalla comunicazione eseguita presso la sede dell’associazione temporanea opera infatti, nei confronti di tutte le imprese associate, in virtù degli effetti sostanziali del mandato e della contestuale elezione di domicilio, indipendentemente dal riconoscimento, sul versante processuale, della legittimazione (concorrente) ad agire in giudizio delle singole imprese mandanti: in altri termini, se è vero che il riconoscimento della legittimazione rappresenta il riflesso dell’autonomo interesse di ciascuna delle imprese associate a conseguire – o conservare, come nella specie – il bene della vita sottostante all’aggiudicazione della gara, nondimeno il termine per l’impugnazione continua a doversi far decorrere dal momento in cui, per effetto della medesima scelta imprenditoriale che sta alla base della partecipazione alla gara, la conoscenza legale dei provvedimenti amministrativi pregiudizievoli di quell’interesse possa comunque dirsi perfezionata.

La rilevata tardività reagisce, peraltro, sulla sola domanda di annullamento proposta dalla società ricorrente, e non anche sulla domanda accessoria di risarcimento dei danni, in relazione alla quale occorre comunque vagliare la fondatezza dei motivi di gravame onde valutare la configurabilità del presunto illecito.

Con il primo e il secondo motivo (il terzo è volto a far valere in via derivata l’illegittimità dei provvedimenti successivi), la Silpres Vigilanza afferma che la revoca dell’aggiudicazione sarebbe viziata, rispettivamente, da violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, per non essere stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, e da eccesso di potere per travisamento del fatto, insussistenza del presupposto, carenza di istruttoria, illogicità, irragionevolezza e difetto di motivazione, con riferimento alla situazione di inaffidabilità patrimoniale posta a fondamento della revoca: a questo riguardo la ricorrente si duole, in particolare, del fatto che la stazione appaltante non avrebbe tenuto in conto le operazioni da essa poste in essere per ripianare le perdite di esercizio apportate nel bilancio del 2009 e giungere ad una situazione di bilancio in attivo già a partire dal successivo esercizio chiuso al 31 dicembre 2010.

Le censure sono infondate.

Come dianzi accennato, la prospettazione in fatto della ricorrente riposa sulla circostanza, asseritamente trascurata dall’amministrazione, che la sua situazione patrimoniale e finanziaria sarebbe tornata in equilibrio a partire dall’esercizio 2010. Come osservato dall’Avvocatura erariale, si tratta tuttavia di eventi sopravvenuti all’aggiudicazione, dei quali l’Autorità portuale legittimamente non ha tenuto conto, dandone atto nel provvedimento impugnato e limitandosi a prendere in esame la documentazione pervenuta nei termini, vale a dire quella prodotta dall’A.T.I. aggiudicataria in risposta alla richiesta di integrazione documentale di cui alla nota 25 gennaio 2011: infatti, poiché tale richiesta è dichiaratamente riferita dall’Autorità portuale alle verifiche condotte a carico dell’aggiudicataria a norma dell’art. 11 co. 8 D.Lgs. n. 163/2006, lo stesso provvedimento n. 56/2011, al di là della terminologia ivi impiegata, costituisce la manifestazione non di poteri di autotutela, bensì dei poteri sanzionatori disciplinati dall’art. 48 co. 2 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006 per l’ipotesi di esito negativo della verifica dei requisiti nei confronti dell’aggiudicatario;
il che, nel mentre esclude la necessità che l’iniziativa fosse preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, conferma la correttezza della scelta dell’amministrazione di riferire la verifica al triennio anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza tenere conto degli eventi sopravvenuti, giacché la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in limine , non possedendo i requisiti per partecipare alla gara.

Diversamente opinando, si consentirebbe alla ricorrente di sanare non la sola mancata documentazione del requisito, ma il requisito stesso, maturato successivamente, con manifesta violazione del predetto art. 48, oltre che dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006, posto a presidio dell’amministrazione quanto alla meritevolezza del contraente prescelto in esito della procedura di gara. Si aggiunga che la mancata considerazione a fini “integrativi” dei documenti pervenuti tardivamente – ma pur tuttavia conosciuti dall’amministrazione – equivale di per sé ad un giudizio negativo circa l’idoneità degli stessi a comprovare la recuperata capacità economica e finanziaria della ricorrente, secondo una valutazione che non presenta alcun profilo di irragionevolezza ove si consideri che, per il triennio 2007 – 2009, i bilanci della Silpres Vigilanza hanno presentato perdite anche assai consistenti, e solo un modestissimo utile nel 2008;
mentre le operazioni che hanno condotto a ripianare dette perdite, per il loro carattere di straordinarietà, non consentono ancora di delineare un attendibile quadro di recuperata stabilità finanziaria dell’impresa.

In forza delle considerazioni esposte, non possono dunque ritenersi sussistenti nella fattispecie gli elementi costitutivi dell’illecito. E a non diverse conclusioni si dovrebbe pervenire, per inciso, anche ove si volesse ascrivere l’impugnata “revoca” ( rectius , in questa prospettiva, annullamento d’ufficio) all’esercizio di veri e propri poteri di autotutela: ferma restando, nel merito, la correttezza delle valutazioni effettuate dall’Autorità portuale, la mancata comunicazione di avvio del procedimento rappresenterebbe comunque un vizio non invalidante ai sensi dell’art. 21- octies co. 2 della legge n. 241/1990, essendo stata raggiunta la dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto dispositivo diverso da quello concretamente rivestito.

Le spese di lite seguono la soccombenza della ricorrente Silpres verso l’amministrazione resistente, e sono liquidate come in dispositivo. Nulla è dovuto nei rapporti fra la Silpres e l’intimata Vigilantes Livorno S.r.l., in quanto non costituitasi in giudizio.