Pubblicato il 05/10/2020

N. 01155/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00426/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2020, proposto da
L &
C. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B, D I, A T e F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’avv. D I in Firenze, via de' Rondinelli 2;

contro

l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale - Livorno in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti

Compagnia Impresa Lavoratori Portuali (CILP) in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Federico De Meo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Firenze, via de' Pucci 4;

per l'accertamento

- del diritto della ricorrente all’ostensione dei documenti di cui all’istanza in data 4 febbraio 2020, in ordine ai quali l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale a mezzo provvedimento 5 marzo 2020 prot. 8737 ha parzialmente rigettato la domanda di accesso;
con conseguente pronuncia dell’ordine di esibizione ex art. 116 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Compagnia Impresa Lavoratori Portuali (CILP) e dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale - Livorno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2020 il dott. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’impresa L &
C. s.r.l. gestisce nel porto di Livorno un terminal per la ricezione, imbarco, sbarco, smistamento, movimentazione e deposito di contenitori e merce varia, utilizzando un’area demaniale in forza di accordo sostitutivo di concessione demaniale con durata originaria fino al 30 giugno 2019 e successivamente prorogata al 31 dicembre 2029. Avendo interesse a ottenere in concessione ulteriori aree ha chiesto all’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale (nel seguito: “Autorità”) di avere copia di una serie di documenti e precisamente:

- di tutte le concessioni demaniali rilasciate nel porto di Livorno alla Compagnia Impresa Lavoratori Portuali (nel seguito: “Compagnia”) e relative proroghe;

- delle istanze di concessione e preventive pubblicazioni e proroga presentate dalla Compagnia ivi compreso il programma operativo, il piano di impresa, la polizza fideiussoria depositata e l’organico dei lavoratori alle dirette dipendenze;

- dei dati, anche aggregati, comunque già processati dall’Autorità riguardanti i traffici operati dalla Compagnia nel periodo decorrente dal rilascio delle concessioni fino ad oggi;

- della documentazione comprovante l’eventuale verifica effettuata dall’Autorità sul possesso e il mantenimento da parte della Compagnia dei requisiti di carattere personale, tecnico organizzativo e di capacità finanziaria normativamente previsti per svolgere l’attività portuale;

- della documentazione comprovante la verifica almeno annuale, da parte dell’Autorità, sul rispetto delle condizioni previste dal programma operativo della Compagnia;

- di eventuali ulteriori provvedimenti concessori rilasciati alla Compagnia;

- di eventuali provvedimenti agevolativi o sanzionatori adottati dall’Autorità nei confronti della Compagnia, dal rilascio dei singoli titoli concessori sino ad oggi;

- della delibera del Comitato Portuale 30 giugno 2015, n. 19;

- di eventuali piani di rateazione del pagamento del canone demaniale dovuto dalla Compagnia per l’uso delle aree in concessione;

- delle quietanze di pagamento ovvero dei provvedimenti dell’Autorità che attestino l’avvenuto pagamento da parte della Compagnia dei canoni demaniali, secondo le tempistiche e le modalità previste dal piano di rateazione;

- delle eventuali garanzie richieste dall’Autorità;

- dei provvedimenti dell’Autorità attestanti l’avvenuta presentazione, da parte della Compagnia, delle garanzie eventualmente richieste per concedere la rateizzazione dei canoni demaniali dovuti;

- di eventuali provvedimenti dell’Autorità per l’escussione delle garanzie prestate dalla Compagnia, in caso di mancato pagamento di una o più rate previste dai piani di rientro concessi.

L’Autorità, con atto 5 marzo 2020 prot. 8737, ha accolto parzialmente l’istanza di accesso disponendo l’ostensione dei soli atti concessori rilasciati alla Compagnia e delle eventuali integrazioni.

Il diniego parziale è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 6 maggio 2020 e depositato il 20 maggio 2020. Lamenta la ricorrente che la conoscenza dei documenti sarebbe necessaria per ricostruire l’assetto delle concessioni relativo al mercato portuale nel quale essa opera, avendo verificato e rappresentato, con una serie di doglianze e di contestazioni, numerosi profili di illegittimità da parte dei concorrenti che operano nello stesso porto di Livorno. La richiesta di accesso aveva ad oggetto documentazione da cui si sarebbe potuta accertare l’esistenza delle condizioni in presenza delle quali l’Autorità avrebbe dovuto dichiarare la decadenza delle concessioni rilasciate alla controinteressata. Per quanto riguarda la richiesta dei dati riguardanti traffici operati dalla Compagnia, essa aveva ad oggetto non informazioni come erroneamente ritenuto dall’Autorità ma documenti amministrativi. La ricorrente sostiene poi che l’interesse a ricevere la documentazione comprovante la verifica sul possesso e il mantenimento dei requisiti, da parte della Compagnia, necessari a svolgere attività portuale;
l’avvenuta verifica, almeno annuale, sul rispetto delle condizioni previste dal programma operativo ed eventuali provvedimenti agevolativi o sanzionatori adottati nei confronti della Compagnia sarebbero oggetto di un interesse giuridicamente tutelato, e inoltre l’Autorità avrebbe ignorato che l’accesso è stato esercitato anche ai sensi del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

Sussisterebbe interesse ad accedere anche alla restante documentazione oggetto della richiesta solo in parte accolta.

Si sono costituiti l’Autorità e la Compagnia replicando alle deduzioni della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso.

Sostiene la prima che la richiesta di accesso avrebbe finalità meramente esplorativa per acquisire una conoscenza generale del mercato portuale, attraverso un’interferenza nell’attività istituzionale che non sarebbe ammissibile. La richiesta sarebbe fondata sulla legge 7 agosto 1990, n. 241 quale accesso esoprocedimentale, e come tale è stata considerata. Secondo l’Autorità, la documentazione di cui non è stata concessa l’ostensione non sarebbe collegata ad una situazione giuridicamente tutelata di cui la ricorrente è titolare. La richiesta di accesso sarebbe inoltre indeterminata poiché riguarda documenti che non sono individuati con precisione, e della cui esistenza la stessa richiedente non è certa.

La difesa della Compagnia, a sua volta, contesta la richiesta di accesso formulata dalla ricorrente in quanto non sorretta da un interesse differenziato e tutelato giuridicamente.

Alla camera di consiglio del 22 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. È prioritaria la qualificazione della domanda e l’individuazione della normativa in base alla quale è stata effettuata, per verificare se la richiedente abbia inteso fondarla solo sulla normativa in tema di accesso di cui alla legge n. 241/1990 o anche sulla legislazione in tema di accesso civico.

La domanda ostensiva della ricorrente reca al proprio oggetto la dicitura “istanza di accesso agli atti ex artt. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.” e tanto può ingenerare la convinzione che sia stata effettuata unicamente con riferimento a tale normativa. Tuttavia, in calce a pag. 13, la richiedente la riferisce anche alla normativa sull’accesso civico. Deve quindi ritenersi che l’istanza sia stata formulata in base ad entrambe le norme disciplinanti una l’accesso esoprocedimentale “ordinario”, e l’altra l’accesso civico.

Come statuito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 aprile 2020, n. 10, l’Amministrazione deve esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici che sia stata formulata senza riferimento ad una specifica disciplina anche alla stregua della normativa sull’accesso civico generalizzato, e questo vale a maggior ragione nel caso di specie ove il richiedente ha fatto riferimento sia alla legge n. 241/1990 che all’accesso civico.

3. L’Autorità ha accolto l’istanza con riferimento agli atti concessori rilasciati alla controinteressata comprensivi delle ulteriori integrazioni, e alla delibera del Comitato Portuale 30 giugno 2015, n. 19.

Correttamente la stessa ha negato l’accesso ad eventuali piani di impresa in quanto, come già rappresentato nell’ordinanza 23 dicembre 2019, n. 1755, di questo Tribunale, il piano d’impresa contiene dati inerenti l’attività commerciale e industriale della controinteressata che ne consentono l’ostensione unicamente laddove sia “necessaria” (e non meramente “utile”) per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente (art. 24, commi 6, lett. d] e 7 della legge n. 241/1990). Tale necessità non viene dimostrata dalla ricorrente, la cui richiesta deve quindi essere respinta con riguardo alla documentazione de qua .

Non vale, ai fini dell’accoglimento della richiesta con riguardo alla documentazione in esame, richiamare la disciplina sull’accesso civico perché da un lato, l’obbligo di pubblicare i provvedimenti in materia di autorizzazione e concessione è stato abrogato dall'art. 22, comma 1, lett. a), n. 1), d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 mediante novellazione dell’articolo 23, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013 mentre a norma dell’articolo 5 bis, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 33/2013 l’accesso deve essere rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio, tra l’altro, agli interessi economici e commerciali di una persona giuridica, ivi compresi i segreti commerciali. La richiesta della ricorrente quindi non può essere accolta nemmeno in applicazione della normativa sull’accesso civico in quanto la disposizione da ultimo citata non consente alcuna incisione degli interessi suddetti, contrariamente a quanto disposto dalla normativa sull’accesso “ordinario” che ne consente una compressione laddove tanto sia necessario a fini di difesa giudiziaria. La disposizione sull’accesso civico infatti, contrariamente a quanto stabilito dalla legge n. 241/1990 non individua situazioni o fattispecie che consentano all’accesso di prevalere sulla tutela della riservatezza la quale, quindi, costituisce un limite invalicabile da parte dell’accedente “civico”.

L’accesso civico si distingue da quello ordinario poiché se, da un lato, consente la conoscenza di un numero più ampio di atti e documenti amministrativi, dall’altro si presenta meno profondo poiché ove l’accoglimento dell’istanza sia suscettibile di offendere determinati interessi dei controinteressati, i cui dati siano rappresentati negli atti richiesti, deve senz’altro essere respinta.

4. Per gli stessi motivi deve ritenersi che correttamente l’Autorità abbia negato l’accesso alla documentazione riguardante le istanze di concessione presentate dalla controinteressata, in quanto riguardanti un procedimento amministrativo cui la ricorrente non ha partecipato. Tale principio già è stato stabilito da questa Sezione con la citata ordinanza n. 1755/2019.

5. I dati che richiedono elaborazione, nella fattispecie quelli riguardanti i traffici operati dalla controinteressata, non sono accessibili, nemmeno nella forma dell’accesso civico che è limitato ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013 a “ dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione” e che non comportano perciò un’attività specifica dell’Amministrazione interessata.

6. Con riguardo all’ulteriore documentazione richiesta, e precisamente:

- la documentazione comprovante l’eventuale verifica effettuata dall’Autorità sul possesso e il mantenimento, da parte della Compagnia, dei requisiti per svolgere l’attività portuale;

- la documentazione comprovante la verifica almeno annuale, da parte dell’Autorità, sul rispetto delle condizioni previste dal programma operativo della Compagnia;

- eventuali provvedimenti agevolativi o sanzionatori adottati dall’Autorità nei confronti della Compagnia, dal rilascio dei singoli titoli concessori sino ad oggi;

- eventuali piani di rateazione del pagamento del canone demaniale dovuto dalla Compagnia per l’uso delle aree in concessione;

- quietanze di pagamento ovvero provvedimenti dell’Autorità che attestino l’avvenuto pagamento da parte della Compagnia dei canoni demaniali, secondo le tempistiche e le modalità previste dal piano di rateazione;

- eventuali garanzie richieste dall’Autorità la cui presentazione da parte della Compagnia condizionasse l’efficacia dei provvedimenti di rateizzazione dei canoni demaniali;

- provvedimenti dell’Autorità che attestino la presentazione, da parte della Compagnia, delle garanzie eventualmente richieste per concedere la rateizzazione dei canoni demaniali dovuti;

- eventuali provvedimenti dell’Autorità di escussione delle garanzie prestate dalla Compagnia, in caso di mancato pagamento di una o più rate previste dai piani di rientro concessi

la richiesta di accesso appare fondata su un generico interesse della ricorrente a verificare la corretta gestione del rapporto concessorio con l’impresa controinteressata.

Tale interesse non è sufficiente a consentire l’ostensione della documentazione richiesta.

È escluso anzitutto che la richiesta possa essere accolta alla luce della normativa sull’accesso civico poiché si tratta di documentazione contenente dati personali della controinteressata, e come sopra rilevato, in base all’articolo 5 bis, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 33/2013 la riservatezza riguardante, tra l’altro, i segreti commerciali di una persona giuridica costituisce limite assoluto all’ostensione. Non può nemmeno essere invocata la legge n. 241/1990 a fondamento della richiesta di accesso a tali documenti in primo luogo poiché la ricorrente non pone a sostegno della stessa esigenze concrete ed attuali di difesa giudiziaria, e in secondo luogo perché la richiesta non è collegata ad una posizione giuridicamente qualificata collegata alla documentazione richiesta.

A differenza di quanto accade nell’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici, cui si riferisce la sentenza dell’Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 10/2020 citata dalla ricorrente, nel caso di specie non esiste un meccanismo di scorrimento di una graduatoria finale della gara per il rilascio della concessione demaniale sicchè alla cessazione anticipata di un rapporto concessorio, possa determinarsi il subentro del secondo graduato. Diversamente accade nelle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici ove l’art. 110 del d.lgs. 8 aprile 2016, n. 50, prevede un meccanismo di scorrimento della graduatoria in caso di fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo dell’aggiudicatario o di risoluzione del contratto da questi stipulato con la stazione appaltante. Questo fonda l’interesse dell’operatore economico che non sia risultato vincitore in una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico a verificare che l’esecuzione di quest’ultimo si svolga secondo le condizioni oggetto di aggiudicazione. Tanto non accade invece nella materia de qua ove non esiste un meccanismo simile, sicché al verificarsi di una causa di decadenza cui consegua la risoluzione del rapporto concessorio della controinteressata non si produrrebbe la surroga a favore della richiedente.

Non è sufficiente a giustificare la richiesta di accesso della ricorrente nemmeno il riferimento ad un interesse strumentale all’indizione di una nuova gara per l’affidamento del bene oggetto della (eventuale) risoluzione anticipata della concessione, stante l’ampia discrezionalità che caratterizza le scelte dell’Amministrazione in materia e che potrebbe condurla alla decisione di diversamente utilizzare il medesimo. L’utilità che la ricorrente potrebbe ricavare dall’ostensione dei documenti è meramente eventuale ed ipotetica e corrisponde, quindi, ad un interesse privo di consistenza sostanziale, che sfuma in interesse di mero fatto volto ad un inammissibile controllo generalizzato sull’operato dell’Autorità o, al più, all’eliminazione di un concorrente: né l’uno né l’altro corrispondono a quell’interesse “diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegato documento al quale è richiesto l’accesso” previsto dall’articolo 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990 ai fini dell’ostensione. L’interesse che la ricorrente allega alla propria richiesta di accesso è ipotetico ed eventuale, a differenza si ripete di quanto accade nell’esecuzione dei contratti pubblici, e per questa ragione non è applicabile al caso di specie la (ripetutamente) citata sentenza dell’Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 10/2020. L’interesse a verificare la legalità del rapporto concessorio della controinteressata non è sufficiente a consentire l’ostensione della documentazione richiesta, tanto più che nella stessa sono rappresentati dati personali la cui conoscenza potrebbe fondarsi solo sulla necessità (e non una mera utilità) dei medesimi a fini di difesa giudiziaria (T.A.R Toscana II ord.za n. 1755/2019), situazione di cui la ricorrente non è titolare per le ragioni testé esposte.

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