Pubblicato il 07/04/2023

N. 06034/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03668/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3668 del 2022, proposto da
Nuove Risposte Coop. Soc. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Filippo Meda 35;

nei confronti

Collegamenti Società Cooperativa Sociale in proprio ed in Qualità di Mandataria Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Adami, Alessandra Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Adami in Roma, corso D'Italia 97;

per l'annullamento

-della determinazione dirigenziale n. 383 dell'11.02.2022 (all. 1) con la quale la ASL Roma 2 ha preso atto ed approvato i verbali della commissione tecnica relativa alla procedura negoziata, ai sensi dell'art. 1 comma 2 lettera b) del D.L. n. 76/2020, convertito con L. 120/2020, per l'affidamento del servizio di sostegno alla persona articolato in numero sei lotti distinti e indipendenti della durata di 12 mesi da espletarsi presso le UU.OO.CC CSM D4, D5, D6, D7, D8 e D9, nonché i verbali della commissione tecnica dell'8.09.2021 (n.1) del 22.09.2021 (n.2) e del 6.10.2021 (n. 3) e di tutti gli atti, pareri, valutazioni e schede della Commissione anche se non conosciuti con il quale si è proceduto all'affidamento del lotto 1 al RTI Collegamenti scs – il Mosaico scs – Manser cooperativa scs

-del procedimento di verifica della congruità dell'offerta presentata dal RTI Collegamenti scs – il Mosaico scs – Manser cooperativa scs ed in particolare la nota 193926 del 7.10.2021 (all. 2) con la quale venivano richiesti all'aggiudicatario i giustificativi dell'offerta presentata in sede di gara e della nota del 11.11.2021 prot. 219562 (all.3) nella parte in cui non rilevava quanto di seguito si dirà nel corso dei motivi;

- del procedimento di annullamento in autotutela dell'esclusione disposta con la nota del 11.11.2021 prot. 219562 ed in particolare della nota prot. 230633/2021 del 26.11.2021 (all. 4), della nota prot. 606/202 del 3.01.2022 (all. 5) e della nota 14837/2022 del 21.01.2022 (all.6) nonché tutta la corrispondenza intercorsa, anche se non conosciuta all'esito delle quali il RUP ha ritenuto di sciogliere la riserva e dichiarare congrua, sostenibile e realizzabile l'offerta del RTI aggiudicatario. Il tutto in relazione e limitatamente all'affidamento del lotto 1 CIG 854719479D;

Di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale anche se non conosciuto;

Per il riconoscimento

del diritto del ricorrente alla aggiudicazione della gara per l'affidamento del lotto 1 del servizio di sostegno alla persona articolato in numero sei lotti distinti e indipendenti della durata di 12 mesi da espletarsi presso le UU.OO.CC CSM D4, D5, D6, D7, D8 e D9,

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

nonché in via subordinata

per la condanna al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per responsabilità della P.A. che si quantifica nella misura dell'utile oltre ai danni da perdita di chance e per danno curriculare e di immagine per il quale si chiede in via istruttoria volersi disporre idonea CTU per la determinazione

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Collegamenti Società Cooperativa Sociale in proprio ed in Qualità di Mandataria Rti e di Azienda Sanitaria Locale Roma 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2022 la dott.ssa M C Q e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti di causa.

Con deliberazione n. 77 del 13.01.2021 la ASL Roma 2 ha indetto la procedura negoziata ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) del D.L. n. 76/2020 (“ decreto semplificazioni ”), convertito con L. 120/2020, per l’affidamento del servizio di sostegno alla persona per pazienti con problematiche psichiatriche complesse che necessitano di affiancamento e supporto articolato in numero sei lotti distinti e indipendenti della durata di 12 mesi da espletarsi presso le UU.OO.CC CSM D4, D5, D6, D7, D8 e D9 per un importo complessivo di euro 708.337,98 (IVA esclusa), di cui euro 168.957,14 relativo al lotto 1 qui di interesse.

Hanno partecipato al predetto lotto 1 il RTI Collegamenti scs – il Mosaico scs – Manser cooperativa scs e la cooperativa Nuove Risposte.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche, è stato attribuito il punteggio di 70/70 al RTI Collegamenti scs – il Mosaico scs – Manser cooperativa scs, e di 64,72/70 alla cooperativa Nuove Risposte.

All’esito della valutazione delle offerte economiche, è stato attribuito il punteggio di 30 al RTI Collegamenti scs – il Mosaico scs – Manser cooperativa scs che ha offerto il prezzo di euro 141.160,98, e di 27,60 a Nuove Risposte che ha offerto il prezzo di euro 153.435,61.

Ritenuta l’offerta del RTI anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016, la Commissione ha proceduto a chiedere chiarimenti alla concorrente.

Esaminate le giustificazioni pervenute, il RUP, con nota dell’11.11.2021, ha dichiarato l’incongruità dell’offerta l’esclusione del RTI.

Quindi, con nota del 17 novembre 2021, la prima classificata ha proposto “ istanza di autotutela ”, chiedendo alla Stazione Appaltante di rivalutare i propri giustificativi così come riformulati, riferendo che i precedenti erano frutto di un errore poiché era stato inviato un documento di lavorazione intermedio con dei refusi e non quello conclusivo.

Il RUP, con nota del 26.11.2021, ha accolto la predetta istanza, rappresentando, però, che sebbene “ codesto operatore economico abbia allineato le voci di costo rispetto a quanto riportato nell’offerta economica rendendo congrui i costi relativi al personale rispetto il monte ore garantito e ai CCNL di riferimento, nei nuovi giustificativi viene riportato che le spese generali sono pari a zero ”, riaprendo il procedimento di verifica chiedendo ulteriori giustificazioni.

All’esito dell’ulteriore istruttoria, con nota del 22 gennaio 2022 il RUP ha ritenuto congrue le giustificazioni presentate dal RTI.

In data 14 febbraio 2022, la determinazione 328 del 11.02.2022 - con la quale la Stazione Appaltante ha approvato i verbali della commissione tecnica relativa alla procedura negoziata in esame ed ha aggiudicato, tra gli altri, il lotto 1 al RTI Collegamenti Scs - Il Mosaico S.C.S - Manser Cooperativa Scs- è stata pubblicata sul sito web istituzionale della ASL Roma 2, ed il successivo 16 febbraio è stata comunicata a mezzo pec alla Nuove Risposte coop. Sociale.

In data 23 febbraio 2022 la soc. coop. ha inoltrato richiesta di accesso agli atti, soddisfatta in data 22 marzo 2022.

Con il ricorso in esame, notificato in data primo aprile 2022, l’odierna esponente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti, degli atti indicati in epigrafe ed in particolare della predetta determinazione dirigenziale n. 383 dell’11.02.2022, del procedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata dal RTI e del procedimento di annullamento in autotutela dell’esclusione disposta con la nota del dell’11 novembre 2021. Ha chiesto, altresì. Il riconoscimento del diritto all’aggiudicazione della gara in esame, la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento di tutti i danni subiti.

A sostegno della propria domanda, articola i motivi di diritto sintetizzati come segue:

- Violazione degli articoli 95 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016, erronea valutazione delle giustificazioni, violazione del principio di immodificabilità dell’offerta economica, anomalia costi della manodopera. Deduce in particolare che nulla è stato previsto né per spese generali e costi di gestione e né a titolo di utile nell’offerta economica dell’aggiudicataria. Afferma che: “ Se è vero, quindi, che piccole modifiche delle giustificazione delle voci di costo sono possibili, sussiste il divieto di ‘modifica dell’offerta nel suo ammontare’ e di ‘allocare diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni’, cosa questa invece posta in essere dal RTI aggiudicatario spostando dalla voce costo della manodopera alla voce spese generali ed utili aziendali consistenti voci di costo, dimostrando, altresì, di non aver indicato nell’offerta, come richiesto dall’art. 95, comma 10 del Dlgs 50/2016 ‘i propri costi della manodopera’ ma una cifra più alta comprensiva anche di altre voc i”;

- Violazione dell’art. 97 d.lgs n. 50/2016;
violazione della legge n. 241/90, violazione del contraddittorio. In particolare, la stazione appaltante avrebbe disposto la revoca in autotutela in mancanza dei presupposti di legge, non sussistendo né l’interesse pubblico, né alcuna valida motivazione per l’accoglimento, e senza informare il controinteressato dell’istanza di autotutela presentata dal RTI Collegamenti +2 in modo da poter fornire le proprie controdeduzione non tenendo, quindi, in nessun conto i suoi interessi;

- Eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione del Dlgs 50/2016, violazione della lex specialis di gara, difetto di motivazione.

Nei verbali allegati alla determinazione, non si darebbe in alcun modo atto delle operazioni di gara, ma solo del punteggio complessivo assegnato ad ogni singolo progetto, senza alcuna indicazione dei punteggi ottenuti nei singoli criteri e sub criteri. Anche all’esito dell’accesso alcun documento attestante i punteggi assegnati dai singoli commissari o quantomeno ad ogni singolo criterio e sub criterio sarebbe stato posto a conoscenza della odierna ricorrente che non sarebbe in grado oggi di svolgere il controllo sulla valutazione tecnica del progetto alla quale la pubblicazione dei verbali è deputata;

- Violazione dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016: Il RTI nulla avrebbe comunicato in merito alla volontà di ricorrere al sub appalto. Dalla documentazione prodotta in sede di giustificativi si ricaverebbe che tutto il personale indicato dal RTI per lo svolgimento delle attività oggetto della gara è rappresentato da lavoratori autonomi “ a partita IVA ” quindi soggetti non legati a nessuno membro dell’ATI da un contratto di lavoro.

Si è costituita l’ASL eccependo in via preliminare l’irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso per tardività della notifica, atteso che la determinazione n. 328 del 11.02.2022 - con la quale la Stazione Appaltante ha preso atto ed ha approvato i verbali della commissione tecnica relativa alla procedura negoziata in esame - è stata pubblicata sul sito web istituzionale della ASL Roma 2 in data 14 febbraio 2022, mentre il ricorso de quo è stato notificato solamente in data primo aprile. Non rileverebbe la circostanza della proposizione di istanza di accesso in data 23 febbraio 2022 da parte dell’odierna esponente, riscontrata dall’Amministrazione in data 22 marzo 2022, in quanto la Nuove Risposte non avrebbe chiarito “ quali sarebbero stati i dati, gli elementi, i contenuti soltanto dopo la cui acquisizione e piena cognizione essa odierna Istante sarebbe stata in grado di interporre l’odierno gravame, con la necessaria correlazione tra quei dati, elementi e contenuti e i successivi propri motivi di ricorso nel merito ”.

Nel merito, sul primo motivo ha evidenziato innanzitutto che la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione è sindacabile solamente in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (in tal senso, ex multis : C. di St. n. 591/2022;
TAR Roma n. 474/2022).

Ha poi affermato che “ I costi orari proposti per tutti i profili della commessa, sia in funzione degli scatti di anzianità che con riferimento alle partite IVA, sono, infatti, in linea con i valori contrattuali ”.

In relazione alla circostanza che le spese generali sono state indicate come pari a 0, l’ASL ha affermato che il RUP ha ritenuto convincente la tabella prodotta dal RTI che riporta le effettive assenze degli ultimi anni (2019-2020-2021) in relazione alle specifiche voci (ore malattia, ore riunioni sindacali e ore formazione) di cui si discute riferita a n. 60 lavoratori impegnati nel servizio negli ultimi tre anni con accluse dichiarazioni dei singoli operatori.

Sul secondo motivo ha rilevato che l’art. 7 della legge 241/1990 sarebbe inapplicabile al sub-procedimento di anomalia dell’offerta previsto dall’articolo 97 del D.lgs. 50/2016, atteso che - in linea generale - l’impugnabilità degli atti amministrativi è subordinata al loro carattere immediatamente lesivo e gli atti endoprocedimentali non sono normalmente autonomamente impugnabili per carenza di interesse a ricorrere. Il procedimento, inoltre, sarebbe riservato al RUP ex art 97 D.Lgs. 50/2016 e non ci sarebbe margine per un intervento degli altri operatori economici, trattandosi di attività di natura discrezionale.

Sul terzo motivo, ha riferito di aver trasmesso i verbali recanti i criteri di valutazione ed i relativi punteggi il 06.04.2022 con nota prot. nr. 77321.

Infine, sull’ultimo motivo, ha sostenuto che “ anche ammessa la facoltà di avvalersi di personale non dipendente (a partita IVA) resta salvo il potere dell’Amministrazione di valutare l’anomalia dell’offerta anche in relazione al medesimo personale assumendo come parametro, anche se non vincolante, la retribuzione contrattuale minima prevista per i lavoratori subordinati affidatari di analoghe mansioni ”.

Si è costituito anche il RTI aggiudicatario, evidenziando in particolare che non vi sarebbe stata alcuna modifica dei costi della manodopera, ma solo una precisazione “ nel quadro di una esposizione cautelativa dei medesimi ”.

In particolare, avrebbe precisato che in fase di gara era stato indicato il costo tabellare della manodopera in modo prudenziale, ma che tale costo doveva essere rivisto a ribasso, per effetto di una serie di sgravi dimostrabili ed oggettivi sui costi tipologici considerati dalle tabelle ministeriali, facendo spazio all’importo di spese generali, apportando una riduzione nell’importo. La giurisprudenza avrebbe confermato la legittimità di tale modus procedendi (TAR Roma n. 1196/2021 del 28 gennaio 2021, confermata da Consiglio di Stato, n. 2580/2021 del 26 marzo 2021).

Inoltre le singole voci di costo sarebbero tutti puntualmente giustificate e l’offerta nel complesso sarebbe congrua. In particolare, i costi generali sarebbero coperti, “ anche considerando l’assenteismo tabellare ministeriale ”.

I costi del personale sarebbero stati sopravvalutati per le ragioni analiticamente indicate tanto nei giustificativi quanto nelle difese versate in atti. Sarebbe stata fornita la prova del minore assenteismo rispetto ai tassi fissati dalla tabella ministeriale e, ad ogni modo, nell’offerta come formulata si sarebbe tenuto conto di un tasso di assenteismo prudenziale pari al 25% nonostante il tasso realistico sarebbe vicino al 5%.

Sarebbero inoltre presenti “ 7 collaboratori a partita IVA, per un numero di ore complessive di 2.173 annue (doc. 2, pag. 12). La lex specialis precisa che a tali collaboratori si deve garantire un corrispettivo analogo a quello del corrispondente livello contrattuale (D2). … la quota di previdenza a carico del datore di lavoro è molto più bassa (2%). Inoltre a partita IVA si pagano solo le ore effettivamente svolte, senza ferie, permessi, formazione, etc. Dunque, a parità di somma percepita dal professionista, l’esborso per l’azienda è molto più basso in concreto, di quanto considerato dalla aggiudicataria, che ha considerato tutte le voci tabellari, anche in relazione ad istituti che certamente non sono applicabili agli incarichi professionali ”.

Con le memorie ex art. 73 c.p.a. Collegamenti Società Cooperativa Sociale ha introdotto una eccezione di inammissibilità in relazione al motivo relativo ai costi del lavoro.

In replica, la ricorrente ha assunto di non avere modificato, in sede di giustificazioni, in alcun modo la sua offerta, avendo solamente aumentato le spese per la sicurezza inizialmente fissate. Aumento ottenuto mediante la corrispondente diminuzione degli utili.

Con ordinanza n. 2503 del 14 aprile 2022 - non appellata - è stata accolta l’istanza cautelare, “ Considerato, impregiudicata ogni valutazione sulle specifiche questioni di merito, che nel bilanciamento degli opposti interessi appaiono meritevoli di favorevole apprezzamento le esigenze cautelari prospettate dalla parte ricorrente al fine di pervenire alla fase della decisione di merito re adhuc integra ”.

Su richiesta del Collegio, in data 6 ottobre 2022 la ASL Roma 2 ha versato in atti la nota protocollo, citata negli atti difensivi ASL, relativa alla ostensione dei verbali di gara con i criteri di valutazione e relativi punteggi, nonché i verbali nn. 1, 2 e 3 recanti i criteri di valutazione e punteggi, allegati alla ridetta nota.

Infine, all’udienza del 4 novembre 2022 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di irricevibilità del ricorso in esame per tardività della notifica, che è infondata per le ragioni che si vengono ad illustrare.

In tema di termini per l’impugnazione in materia di appalti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 12 del 2020 ha affermato i seguenti principi di diritto:

“ a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati ”.

Orbene, nella fattispecie in esame, è pacifico che: in data 16 febbraio 2022 l’Amministrazione ha proceduto alla pubblicazione della determinazione di aggiudicazione oggetto di gravame, con una parziale allegazione dei verbali della Commissione;
il successivo 23 febbraio la soc. coop. Nuove Risposte ha inoltrato richiesta di accesso agli atti, evasa dalla Stazione appaltante in data 22 marzo 2022;
l’atto introduttivo del giudizio è stato notificato in data primo aprile 2022.

Osserva il Collegio che le condizioni per poter concretamente proporre la presente iniziativa giurisdizionale (per come accertate anche dalla Adunanza Plenaria n. 12/2020) si sono inverate solo con l’ostensione dei documenti da parte della Stazione appaltante ed in particolare con la presa visione della relativa proposta tecnica, avvenuta in data 22 marzo 2022, atteso che i motivi di ricorso attengono chiaramente ai contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario e alle giustificazioni rese in merito alla verifica di anomalia dell’offerta.

Pertanto il ricorso, notificato in data primo aprile 2022, è tempestivo.

Conseguentemente l’eccezione deve essere respinta.

3. Ad ogni modo, il ricorso è infondato nel merito per le regioni che si vengono ad illustrare.

4. Innanzitutto, si procede evidenziando sinteticamente le norme che regolano la fattispecie in esame.

La procedura de qua è stata bandita ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) del D.L. n. 76/2020 (c.d. “ decreto semplificazione ”), convertito con L. n. 120/2020 che dispone che: “ Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: … b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati ”.

I successivi commi dispongono che: “ 3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.