Pubblicato il 15/01/2018

N. 00092/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02297/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2297 del 2016, proposto da:
G L, rappresentato e difeso dall'avvocato A A, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Tar sita in Palermo, via Butera, n. 6;

contro

Assessorato della Salute della Regione Siciliana - Dipartimento regionale per la pianificazione strategica, servizio 7 - in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale di Palermo presso i cui uffici, di via A. De Gasperi 81, è domiciliato;

nei confronti di

F P B, M G P;

per l'annullamento

della graduatoria definitiva dei candidati al Concorso pubblico straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche vacanti e/o di nuova istituzione in Sicilia, ai sensi dell’art. 11 del D.L. 1/2012, convertito con modificazioni in Legge 27/2012, bandito con D.D.G. n° 2782 del 24.12.2012, pubblicata sulla GURS in data 29.07.2016, con decreto dell’Assessorato Regionale della Salute, Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica – Servizio 7, con riferimento all’errata applicazione di quanto disposto dall’art. 8 del bando di concorso straordinario per titoli per l’assegnazione di n° 222 sedi farmaceutiche nell’ambito della Regione Siciliana, pubblicato nella GURS in data 11.01.2013, interpretando il suo disposto nel senso di attribuire la “maggiorazione del 40%, fino ad un massimo di 6,50 punti, ove sussistano le medesime condizioni di cui all’art. 9 della Legge 221/1968” ai titolari e/o ai collaboratori di farmacie rurali, invece di ammettere il punteggio effettivamente ottenuto dai candidati, per la ruralità, senza il limite dei 35 punti;

di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato della Salute della Regione Siciliana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2018 il cons. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 1 ottobre 2016, e depositato il successivo 5 ottobre, il ricorrente ha impugnato la graduatoria indicata in epigrafe, articolando le censure di: I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.l. 24.01.2012 n° 1, convertito con modificazioni nella l. 24.03.2012 n° 27 e s.m.i. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della legge n° 221 del 1968 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del bando di concorso straordinario per titoli per l’assegnazione di n° 222 sedi farmaceutiche nell’ambito della regione siciliana – Difetto di istruttoria – Eccesso di potere – Illogicità manifesta;
II) Violazione dell’art. 97 della costituzione – Violazione dell’art. 3 della legge 241/1990 e dell’art. 3 della l.r. 10/1991 – Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta – Illegittimità in via derivata per violazione e falsa o mancata applicazione dell’art. 9 della l. 221/1968;
III) Violazione e falsa applicazione del principio di giudicato esterno - Violazione dell’art. 3 della costituzione.

Sostiene il ricorrente che nella redazione della graduatoria impugnata l’amministrazione avrebbe erroneamente calcolato il suo punteggio per avergli attribuito in misura inferiore a quanto previsto per legge la maggiorazione dovuta per la conduzione di un esercizio farmaceutico rurale e cita giurisprudenza a supporto della sua tesi;
le determinazioni impugnate si porrebbero anche in contrasto con l’art. 97 della Costituzione e violerebbero il principio del “ giudicato esterno ”, in quanto contrarie alle statuizioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5667/2015.

Si è costituita l’amministrazione intimata che, con memoria, ha replicato alle argomentazioni contenute in ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

Alla pubblica udienza di discussione il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in epigrafe è infondato, alla stregua dei diversi recenti precedenti di questa sezione, sulla questione del corretto computo della maggiorazione del punteggio per la conduzione di una farmacia rurale;
precedenti il cui percorso argomentativo il collegio condivide e che quindi conferma nella presente sentenza.

In particolare, nel rinviare alle sentenze della sezione n. 1560/2017, n. 1736/2017, n. 1772/2017 e n. 2260/2017, nonché alla decisione del C.G.A. n. 547/2017, che ha condiviso il percorso motivazione delle pronunzie di questo Tribunale, per una maggiore chiarezza della presente sentenza si ritiene opportuno riportare il nucleo motivazionale della sentenza n. 1560/2017:

“Nel merito, si ritiene necessario ricostruire il quadro normativo di riferimento e, a tal fine, devono essere richiamati:

- l’art. 9 della legge 8 marzo 1968, n. 221 (Provvidenze a favore dei farmacisti rurali), il quale stabilisce che “Ai farmacisti che abbiano esercitato in farmacie rurali per almeno 5 anni come titolari o come direttori o come collaboratori verrà riconosciuta una maggiorazione del 40 per cento sul punteggio in base ai titoli relativi all'esercizio professionale, fino ad un massimo di punti 6,50”;

- l’art. 5 del D.P.C.M. n. 298/1994 – adottato in attuazione dell’art. 4, co. 9, della l. n. 362/1991 – a tenore del quale “1. Per la valutazione dei titoli ogni commissario dispone:

a) fino a un massimo di 3 punti per titoli di studio e di carriera;

b) fino a un massimo di 7 punti per titoli relativi all'esercizio professionale.”;

- l’art. 11, co. 3, del d.l. n. 1/2012, convertito dalla l. n. 27/2012, secondo cui “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso straordinario e l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti. In deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione del comma 1 o comunque vacanti non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune. Entro sessanta giorni dall'invio dei dati di cui al comma 2, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano bandiscono il concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e per quelle vacanti, fatte salve quelle per la cui assegnazione, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la procedura concorsuale sia stata già espletata o siano state già fissate le date delle prove. Al concorso straordinario possono partecipare i farmacisti, cittadini di uno Stato membro dell'Unione europea, iscritti all'albo professionale:

a) non titolari di farmacia, in qualunque condizione professionale si trovino;

b) titolari di farmacia rurale sussidiata;

c) titolari di farmacia soprannumeraria;

d) titolari di esercizio di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248.

Non possono partecipare al concorso straordinario i farmacisti titolari, compresi i soci di società titolari, di farmacia diversa da quelle di cui alle lettere b) e c) …”;

- il successivo comma 4, ultima parte, il quale stabilisce che “Al concorso straordinario si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni vigenti sui concorsi per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti, nonché le disposizioni del presente articolo.”.

Venendo al concorso in contestazione, deve preliminarmente chiarirsi che l’art. 8 del bando, sulla valutazione dei titoli, richiamava espressamente sia il D.P.C.M. n. 298/1994;
sia l’art. 9 della l. n. 221/1968 (v. bando pubblicato nella G.U.R.S., serie speciali concorsi, n. 1 del giorno 11 gennaio 2013).Ne consegue che, nella controversia in esame, non è in contestazione l’applicabilità della maggiorazione prevista dal citato art. 9, quanto la possibilità di riconoscere ai candidati, i quali possono fruire di tale maggiorazione, un punteggio massimo per l’esercizio professionale superiore a quanto previsto dal citato D.P.C.M..

Osserva sul punto il Collegio che nessuna disposizione, tra quelle richiamate ed applicabili, autorizza lo sforamento del tetto massimo, pari a 35 punti, previsto per l’esercizio dell’attività professionale.

Tale asserito diritto al superamento del punteggio massimo non è desumibile né dalla norma speciale contenuta nell’art. 9 della l. n. 221/1968;
né dalla l. n. 362/1991, né tantomeno dal D.P.C.M. n. 298/1994;
per contro, già la stessa formulazione letterale dell’art. 9 induce a ritenere che la maggiorazione prevista a favore del farmacista rurale debba rimanere all’interno del punteggio massimo previsto per l’esercizio professionale – nel quale rientra l’esercizio della farmacia rurale - atteso che la disposizione fa chiaramente riferimento ad una “maggiorazione del 40 per cento sul punteggio in base ai titoli relativi all'esercizio professionale, fino ad un massimo di punti 6,50”.

Deve ulteriormente osservarsi che nessun indice a supporto della tesi di parte ricorrente può desumersi neppure dall’entrata in vigore della l. n. 362/1991, di cui il D.P.C.M. costituisce attuazione (v. art. 4, co. 9, l. n. 362/1991).

Invero, non è ininfluente rilevare, sul piano dell’interpretazione sistematica delle fonti normative anche succedutesi nel tempo, che:

- poco meno di un mese dopo l’emanazione della l. n. 221/1968 è stata emanata la legge 2 aprile 1968, n. 475, recante norme concernenti il servizio farmaceutico, la quale disciplinava il concorso, per titoli ed esami, per il conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione;

-l’art. 7 di tale legge (l. n. 475/1968) stabiliva, quanto al punteggio per l’attività professionale per i concorsi per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, che “Per la valutazione dei titoli ogni commissario dispone:1) fino ad un massimo di punti 3,50 per titoli di studio e di carriera;2) fino ad un massimo di punti 6,50 per titoli relativi all'esercizio professionale”;

con conseguente possibilità di attribuzione, per tale tipologia di titoli, di un punteggio massimo pari a punti 32,50, tenuto conto della composizione della commissione con cinque commissari (v. art. 4 della l. n. 475/1968);

- in esecuzione dell’art. 26 della stessa l. n. 475/1968 – articolo non abrogato dalla l. 362/1991 (v. art. 15 della l. n. 362/1991) – è stato emanato il regolamento di esecuzione contenuto nel Decreto del Presidente della Repubblica 21 agosto 1971, n. 1275;- l’art. 7 del d.P.R. n. 1275/1971 stabilisce all’ultimo comma che “I punteggi complessivi preferenziali previsti dalle norme in vigore si aggiungono al punteggio conseguito nei titoli professionali e non possono superare i punti 32,5 di cui dispone l'intera commissione”;
ponendo un limite invalicabile, oggi ampliato dall’art. 5 del D.P.C.M. n. 298/1994 a 35 punti (cfr. lettera b), “fino a un massimo di 7 punti per titoli relativi all'esercizio professionale”, da moltiplicare per cinque commissari).

Dalla ricostruzione normativa appena riportata emerge con chiarezza che la coesistenza della maggiorazione prevista dalla l. n. 221/1968 con la previsione di un punteggio massimo per i titoli relativi all’esercizio professionale era stata già risolta nel senso del divieto di superamento del punteggio massimo conseguibile da ogni candidato, al fine di non alterare il rapporto tra le diverse tipologie di titoli valutabili.

Sotto tale specifico profilo, deve rilevarsi che l’impianto normativo stabilisce la ponderazione dei criteri di valutazione – per titoli e prova attitudinale - prevedendo un punteggio massimo complessivo pari a 100 punti, di cui 50 punti costituiscono il punteggio massimo attribuibile per i titoli: di tale punteggio, come già indicato, 35 punti è il massimo punteggio per i titoli relativi all’esercizio professionale, e 15 quello per i titoli di studio e di carriera (v. artt. 4 e 5 D.P.C.M. n. 298/1994).

Ne consegue che l’attribuzione del punteggio per la “ruralità” incontra il limite invalicabile dei 35 punti anche tenendo conto della ponderazione, normativamente stabilita, tra tutti i titoli valutabili;
e ciò, a fortiori, tenuto conto della mancata previsione, nella selezione in contestazione, della prova attitudinale, il cui punteggio consente, nei concorsi ordinari, di bilanciare quello attribuito per i titoli.

Non è superfluo rilevare, a tal fine, che nei concorsi ordinari la commissione può stabilire di attribuire il punteggio per titoli ai soli candidati i quali abbiano superato la prova d’esame (v. art. 4, co. 2, D.P.C.M. n. 298/1994).

Ritiene, pertanto, il Collegio che la disposizione contenuta nell’art. 9 della l. n. 122/1968 deve essere interpretata ed applicata coerentemente e in armonia con il sistema normativo vigente, nonché alla luce di una interpretazione storicosistematica della stessa normativa (v., in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 7245/2002).”.

Con l’ultimo motivo di ricorso viene ipotizzata poi una sorta di violazione di giudicato esterno.

Sul punto appare opportuno chiarire che, diversamente da quanto sostenuto in ricorso, la decisione del Consiglio di Stato n. 5667/2015 non determina la formazione di alcun giudicato vincolante nella presente controversia.

Infatti non soltanto la controversia risolta con tale decisione ha riguardato soggetti diversi da quelli presenti nella presente causa, ma anche i provvedimenti ivi esaminati sono diversi da quelli oggetto della presente impugnativa.

Mancano pertanto tutti i presupposti indispensabili per poter ritenere che il giudicato ivi formatosi sia vincolante nella presente controversia.

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto.

In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali registrate nelle questioni oggetto della presente sentenza, il collegio ravvisa gli estremi per compensare le spese di lite.