TAR Catania, sez. IV, sentenza 2022-03-24, n. 202200832

Pubblicato il 24/03/2022

N. 00832/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01558/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1558 del 2021, proposto da
Olympus Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M A S, Guglielmo Aldo Giuffre', F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M D P in Catania, via Vincenzo Giuffrida, 23;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in proprio e nella qualità di Capofila delle Aziende Sanitarie Pubbliche del Bacino Sicilia Orientale, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G D Stefano in Catania, via R. Imbriani, 228;

Regione Siciliana - Assessorato Regionale della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale coma da PEC da Registri di Giustizia.

per l'annullamento

della Deliberazione del Commissario straordinario n 3036/CS del 31.8.2021, assunta su proposta dell’ASP Messina n. 2444 del 30.8.2021 recante “ Mantenimento efficacia dei contratti di appalto conseguenti agli esiti della procedura aperta per la fornitura triennale di materiale specialistico occorrente alle UUOO di ostetricia e ginecologia, occorrente alle Aziende Sanitarie pubbliche ricadenti nel bacino della Sicilia orientale ”, per la parte in cui, nel deliberare il “ mantenimento dell’efficacia dei contratti di appalto ” sino al 31.8.2022, con clausola di salvaguardia nel caso di aggiudicazione di nuova gara, ha escluso da tale proroga/rinnovo (soltanto) il lotto 36 aggiudicato a Olympus;

nonché per la condanna della ASP Messina

- in via principale, in forma specifica,

a disporre la proroga/rinnovo del lotto 36, con affidamento a Olympus del relativo contratto;

- in via subordinata, in forma equivalente,

al risarcimento del danno subito conseguente all’illegittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati e dell’iter seguito nella procedura de qua;

nonché ancora, in via condizionata e graduata,

per la condanna dell’ASP Messina all’esibizione di documenti non ostesi afferenti la mancata proroga/rinnovo del lotto 36, con particolare riferimento a:

- il verbale della riunione del Bacino della Sicilia Orientale del 27.7.2021, e

- la nota della ditta Hnetwork “ finalizzata ad evitare … una prosecuzione delle forniture presso tutte le Asp/AO del Bacino…alla luce dell’operato dell’AO Policlinico CT ”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione delle intimate amministrazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022 la dott.ssa G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato in G.U. del 14 settembre 2017 l’ASP di Messina, nella qualità di capofila delle Aziende Sanitarie Pubbliche del Bacino Sicilia Orientale, indiceva una procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro, per la fornitura triennale in somministrazione di “Materiale specialistico occorrente alle UU.OO. di Ostetricia e Ginecologia” per il fabbisogno delle Aziende sanitarie pubbliche del Bacino della Sicilia orientale.

All’esito della gara predetta la ricorrente, Olympus Italia s.r.l., si aggiudicava il lotto n. 36 “ Manipoli monouso che impiegano simultaneamente ultrasuoni ed energia elettrica bipolare per il taglio e la sintesi di vasi fino a 7mm ”, identificato con Codice Nazionale Dispositivi (CND) “K0202” per l’importo complessivo triennale di E 77.610,00.

Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la Olympus Italia s.r.l. ha quivi impugnato, chiedendo anche il risarcimento del danno, la deliberazione n 3036/CS del 31.8.2021, con la quale il Commissario straordinario dell’ASP intimata, nel disporre il mantenimento dell’efficacia, fino al 31.08.2022, dei contratti di appalto stipulati a seguito della procedura aperta prima indicata, ha escluso da tale proroga/rinnovo il lotto n. 36 aggiudicato alla ricorrente.

L’ASP ha motivato la mancata proroga del contratto relativo al lotto n. 36 facendo riferimento alla “ nota della ditta Hnetwork, finalizzata ad evitare … una prosecuzione delle forniture presso tutte le Asp/AO del Bacino…alla luce dell’operato dell’AO Policlinico CT che per il Bacino ha deliberato l’esclusione del prodotto contestato dalla gara di chirurgia laparoscopica a seguito della relativa sentenza del CdS che sancisce l’illegittimo inserimento in un Cnd a parte ”, la cui interpretazione la stazione appaltante ha ritenuto di condividere in quanto, successivamente alla finalizzazione della procedura di Ginecologia e Ostetricia, il predetto lotto sarebbe stato dichiarato illegittimo.

Olympus ha puntualmente contestato le superiori motivazioni, premettendo ai motivi di ricorso un articolato excursus sul contenzioso giurisdizionale che ha riguardato la classificazione del dispositivo commercializzato dalla società, “Thunderbeat”, un device in grado di combinare la tecnologia di un generatore a ultrasuoni per il taglio, la dissezione e l’emostasi (sintesi) di tessuti e vasi con l’energia bipolare a radiofrequenza.

In sintesi, la ricorrente ha esposto che all’atto della sua immissione in commercio nel 2011, il “Thunderbeat” è stato registrato con il CND dei dispositivi ad ultrasuoni, ovvero il codice “K0202”, richiesto per il lotto in gara.

Con l’entrata in vigore del DM Salute del 13 marzo 2018, veniva aggiornato il sistema di classificazione dei dispositivi per chirurgia mini-invasiva ed elettrochirurgia e, per quanto di interesse nella fattispecie, veniva estesa la portata del CND K0203 in modo da ricomprendervi dispositivi “a radiofrequenza e a radiofrequenza combinata ad ultrasuoni”, mentre in precedenza il codice K0203 era dedicato soltanto ai “dispositivi per chirurgia con generatore a radiofrequenza”, in contrapposizione al K0202 che comprendeva i dispositivi ad ultrasuoni.

La società, preoccupata che la modifica ministeriale potesse essere utilizzata per limitare o addirittura escludere la possibilità che Olympus, commercializzando un dispositivo ad energia combinata, potesse aggiudicarsi gare che prevedessero la fornitura di dispositivi a ultrasuoni, insorgeva contro il DM 2018 in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ne otteneva l’annullamento in parte qua, dietro parere favorevole del Consiglio di Stato n. 2592/2019, secondo il quale risulterebbe corretta l’originaria classificazione del dispositivo Thunderbeat nella categoria K0202, ovvero “Dispositivi per chirurgia con generatore a ultrasuoni”.

La ricorrente ha poi richiamato il contenzioso con l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico “G. Rodolico – San Marco” di Catania, in quanto assunto a giustificazione della mancata proroga nella motivazione dell’impugnata deliberazione, in relazione al quale è stato proposto innanzi a questo Tribunale il ricorso iscritto al N. 520/2021.

Il ricorso NRG 520/2021 risulta oggi definito dalla Sezione con sentenza n. 3382 del 16 novembre 2021, che ha accolto il ricorso proposto dalla ricorrente, chiarendo che il parere n. 2592/2019 del Consiglio di Stato “ non ha inciso sulla categoria K0202 ”, che “ l’Azienda resistente ha male interpretato il parere del Consiglio di Stato ed i suoi consequenziali effetti: infatti, diversamente da quanto sostenuto nella delibera, il Consiglio non è affatto intervenuto sulla categoria K0202 (in cui è indiscutibilmente inserito il dispositivo della ricorrente), ma solo sulla diversa categoria K0203, il cui ambito previsionale è stato ristretto e riportato alla originaria formulazione ”, e infine che “ male interpretando il parere stesso – ha ritenuto di dover bloccare l’aggiudicazione, allo scopo di allargare la potenziale platea dei concorrenti, garantendo maggiore concorrenzialità . “.

Alla stregua delle superiori premesse, la ricorrente ha sostenuto l’erroneità dei presupposti della delibera impugnata, nonché l’eccesso di potere per sviamento, la carenza di istruttoria e l’illogicità della motivazione, evidenziando che l’idoneità tecnica del prodotto offerto da Olympus non è mai stata messa in discussione e che la scelta di non prorogare il contratto relativo al lotto 36 non avrebbe potuto fondarsi sulla segnalazione di un’impresa terza. Ha, infine, lamentato la violazione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio procedimentale, per essere stato assunto il provvedimento impugnato senza coinvolgere Olympus.

La ricorrente ha anche avanzato istanza di esibizione della documentazione sulla base della quale è stato assunto il provvedimento impugnato ex art 116, co 2, c.p.a. ove non prodotta dall’Azienda intimata.

L’Assessorato alla Salute della Regione Sicilia si è costituito in giudizio, chiedendo di essere estromesso dal giudizio, non essendovi atti o condotte oggetto di impugnazione a sé riferibili.

Anche l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 637 del 22.10.2021, la Sezione ha chiesto alle parti “ di chiarire se l’astratta possibilità di proroga del contratto - disposta con l’impugnata deliberazione del Commissario straordinario - fosse prevista nel bando e nel contratto stipulato con la ditta fornitrice, e ciò anche allo scopo di valutare della sussistenza in concreto dell’interesse a ricorrere (in relazione a quanto previsto dall’art. 106, co. 11, D. Lgs. 50/2016) ”;

Con ordinanza n. 3496/2021 del 24.11.2021, la Sezione, sul rilievo che la documentazione sulla base della quale è stato assunto il provvedimento impugnato non era stata prodotta in giudizio dall’Azienda intimata, ha accolto l’istanza di accesso ai predetti atti, formulata dalla ricorrente in via subordinata.

Le parti hanno depositato memorie.

All’odierna udienza pubblica il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente deve essere disposta l’estromissione dal presente giudizio dell’amministrazione regionale, in quanto estranea al rapporto controverso.

Per il resto, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.

A seguito dell’ordinanza n. 637 del 22 ottobre 2021 prima richiamata, sia la società ricorrente che l’ASP di Messina hanno dichiarato che nessuna facoltà di proroga risulta prevista né nella documentazione di gara, né nel contratto di fornitura stipulato con Olympus.

La disciplina dei contratti pubblici ammette, infatti, la proroga nei limiti del “ tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente ”, ma solo se il contratto (da prorogare) sia in corso di esecuzione e l’opzione di proroga sia contemplata nel bando e nei documenti di gara (art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016).

E’ noto l’orientamento della giurisprudenza in forza del quale “ le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite solo se già previste ab origine ed entro termini determinati mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara e, pertanto, ove disposta, si paleserebbe illegittima ” ( TAR Campania, Napoli, sez. V, 4 giugno 2021, n, 3741;
Cons Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521).

“ La cd. "proroga tecnica"- istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l'erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità - rappresenta un'ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (ex multis, CGA Sicilia, 16 febbraio 2021, n. 116;
Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3588;
Idem, 17 gennaio 2018, n. 274;
TAR Napoli, sez. VIII, 10 febbraio 2022, n. 891;
Delibera ANAC n. 576 del 28 luglio 2021), il che ne evidenzia il carattere derogatorio e di stretta interpretazione, dunque di applicazione consentita solo in presenza dei presupposti previsti dalla norma.

Nella fattispecie in esame, l’opzione di proroga non è stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto, e conseguentemente né l’ASP avrebbe potuto disporre la proroga dei contratti scaduti il 31 agosto 2021, né la ricorrente può vantare e fare valere una posizione di interesse rispetto ad una proroga contrattuale che non trova fondamento nel quadro normativo richiamato.

Non coglie nel segno, infine, la prospettazione di parte ricorrente in base alla quale sarebbe il tenore della delibera impugnata a radicare in modo concreto e attuale l’interesse di Olympus, “ in quanto, nell’esercitare una facoltà non contemplata dal bando, la SA avrebbe ingiustamente escluso da tale operazione il solo lotto affidato a Olympus, motivando la propria decisione su presupposti erronei e infondati. ”.

Non solo è la stessa Olympus a riconoscere che un’impresa non può vantare un interesse concreto e attuale a che la SA eserciti una facoltà non prevista dalla lex specialis , ma nel caso di specie non può essere presa in considerazione la pretesa disparità di trattamento nei confronti della ricorrente, derivante dalla massiva proroga di tutti i contratti di fornitura ad esclusione di quello relativo al lotto n. 36.

Ammesso, infatti, che qualcuno possa beneficiare di un atto illegittimo dell’amministrazione, non è questo un motivo valido per estendere l'illegittimità ad altri, onde evitare quella disparità.

In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Le spese possono essere compensate, atteso che la questione in rito è stata rilevata d’ufficio.