TAR Bari, sez. III, sentenza 2017-11-20, n. 201701168

Pubblicato il 20/11/2017

N. 01168/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00253/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2017, proposto da:
M.S.G. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato B D B, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Russo in Bari, via O. Flacco n. 27;

contro

Comune di Andria non costituito in giudizio;

nei confronti di

C.S.A. s.r.l. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento tacito di diniego sull’istanza di accesso ai documenti (ex art. 116 c.p.a.) notificata a mezzo p.e.c. in data 1.02.2017 ed integrata, successivamente, con nota del 18.02.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa C C;

Uditi nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2017 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con istanza del 1.2.2017 la società M.S.G. a r.l., quale operatrice nel settore della pubblicità esterna, ha presentato richiesta al Comune di Andria al fine di conoscere:

- se gli spazi pubblici occupati dalla ditta C.S.A. s.r.l. per la collocazione di impianti pubblicitari, fossero stati affidati in concessione tramite apposito procedimento ad evidenza pubblica così come stabilito dall’art. 81 del Trattato EU e dalle direttive comunitarie in materia di appalti;

- se, con riferimento agli impianti pubblicitari gestiti dalla ditta C.S.A. s.r.l. nel territorio comunale, la concessionaria sopra indicata fosse in possesso di legittime ed efficaci autorizzazioni ed, infine, se per gli impianti pubblicitari medesimi, la ditta C.S.A. S.r.l. avesse regolarmente corrisposto i relativi tributi.

1.1. - Ad integrazione della prima istanza di accesso, in data 17.02.0217, ha inviato una successiva nota con la quale ha chiesto di conoscere:

- se il Comune di Andria, avesse riscontrato, nei confronti della ditta C.S.A. S.r.l., il mancato pagamento dei tributi relativi agli impianti pubblicitari insistenti sul territorio comunale e, in caso di risposta affermativa, se il Dirigente del settore preposto, avesse avviato, ai sensi dell’art. 5 del vigente Piano generale degli impianti, apposito procedimento amministrativo teso alla revoca delle concessioni;

- la documentazione riportante le scadenze di ciascuna concessione relativa agli impianti pubblicitari della ditta C.S.A. s.r.l.

2. - Riferisce che nessun riscontro è seguito alle istanze da parte dell’ente locale.

3. - Con ricorso notificato il 2.3.2017 e depositato il 14.3.2017, la società ha agito per la dichiarazione di illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Andria.

La ricorrente afferma di avere un interesse giuridicamente rilevante e quindi meritevole di tutela all’ostensione, in quanto azienda operante nel settore della pubblicità esterna che intende verificare l’eventuale mantenimento, da parte del Comune di Andria, di posizioni di privilegio fondate sull’installazione di impianti su suolo pubblico autorizzati senza alcun esperimento di gara.

Sostiene che gli impianti presenti sul territorio comunale non siano regolari o perché privi di riferimenti alle relative autorizzazioni o in quanto indicano provvedimenti scaduti.

4. - Ha presentato, altresì, domanda di condanna dell’ente locale inadempiente al risarcimento del danno da ritardo ai sensi dell’art. 25 comma 4 L. 241/1990, poi con successiva istanza del 15.6.2017, riqualificata come richiesta di indennità da ritardo.

5. - Con memoria del 18.9.2017 ha ribadito la fondatezza delle proprie pretese, lamentando la violazione dell’art. 6 del Regolamento degli impianti affissionistici del Comune di Andria per la mancanza delle targhette metalliche riportanti la data, il numero e la scadenza del provvedimento autorizzativo.

6. - Il Comune di Andria, regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.

7. – Alla camera di consiglio del 15.11.2017, sentita la ricorrente, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. - Il ricorso è fondato, nei limiti di seguito specificati.

Ritiene il Collegio che la richiesta di accesso non riscontrata dall’amministrazione non abbia di per sé né una finalità di controllo generalizzato dell’attività amministrativa, né un intento puramente emulativo.

Si tratta, infatti, di domanda con oggetto limitato ( i.e. autorizzazioni relative all’impiantistica pubblicitaria a favore della controinteressata e non il complesso dell’attività comunale nel settore) ed è preordinata alla tutela di uno specifico interesse dell’impresa ricorrente, che è quello di conoscere la regolarità della posizione delle controinteressata e determinarsi di conseguenza.

La società ricorrente ha evidenziato le ragioni che l’hanno condotta a chiedere copia degli atti sopra enunciati, e riconducibili, sostanzialmente, al sospetto che la società controinteressata abbia quote di mercato, guadagnate senza gara e mantenute oltre termine, a suo discapito e in violazione dei principi della concorrenza.

L’istanza di accesso merita, pertanto, di essere accolta con riferimento agli atti sopra indicati.

8.1. - Deve, invece, essere esclusa dall’accesso la documentazione riferita al pagamento dei tributi relativi agli impianti pubblicitari non avendo i relativi atti alcuna connessione con la necessità da parte della ricorrente di accertare la sussistenza di un danno a sé derivante da una condotta di concorrenza sleale (T.A.R. Milano, sez. I, sent. 105 del 14.01.2015).

Analogamente, è escluso l’obbligo da parte del Comune di fornire documentazione che non sia nella sua effettiva disponibilità giuridica.

9. – Deve, altresì, essere respinta la domanda di condanna dell'Amministrazione al pagamento dell'indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento, ai sensi dell'articolo 28 del D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito nella legge 9 agosto 2013 n. 98, non sussistendo, nel caso di specie, i presupposti per l'applicazione della norma in questione.

Non risulta, infatti, che la Società ricorrente abbia presentato, nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, un’istanza di esercizio del potere sostitutivo (ai sensi dell'art. 2, commi 9 bis e 9 ter della legge n. 241 del 1990), che il comma 2 del citato art. 28 pone quale condizione di accesso alla tutela indennitaria.

La norma prevede la corresponsione all'interessato, a titolo di indennizzo per il mero ritardo, di una somma pari a 30 euro per ogni giorno di ritardo con decorrenza dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2.000 euro, stabilendo, tuttavia, al comma secondo, che, " Al fine di ottenere l'indennizzo, l'istante è tenuto ad azionare il potere sostitutivo previsto dall'art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241 del 1990 nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento" , adempimento che non risulta essere stato posto in essere dal ricorrente nel caso di specie.

La giurisprudenza al riguardo ha affermato che " L'art. 28 del d.l. n. 69/2013, convertito con modificazioni dalla l. n. 98/2013, modificando l'art.