Pubblicato il 02/07/2018

N. 04388/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01244/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1244 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
“Il Melograno” Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata ope legis presso la sede in Napoli, via Armando Diaz, 11;

nei confronti

My Way S.r.l., Nibiru Onlus Società Cooperativa, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

con ricorso originario:

a) del provvedimento prot. n. 25300 del 13.3.2018 che ha disposto l'esclusione della ricorrente dal Lotto n. 6 della procedura di gara per la conclusione di un accordo quadro ex art. 54 del D.Lgs. 50/2016 con più operatori economici per l'affidamento nel territorio della provincia di Caserta dei “Servizi di accoglienza ed assistenza ai cittadini stranieri richiedenti asilo dalla data presunta del 01.05.2018 fino alla data presunta del 31.12.2018”;
b) di tutti i verbali di gara ove lesivi;
c) del bando di gara, del disciplinare (art.11) e del capitolato se ed in quanto lesivi ovvero interpretabili in senso conforme a quello della Commissione di gara della Prefettura di Caserta;
d) di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente che, laddove non conosciuto, ci si riserva di impugnare espressamente con ricorso per motivi aggiunti);
e) del provvedimento di aggiudicazione laddove intervenuto;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto laddove sottoscritto e per il risarcimento del danno;

con primi motivi aggiunti depositati in data 4 aprile 2018:

a) del provvedimento prot. n. 25300 del 13.3.2018 che ha disposto l'esclusione della ricorrente dal Lotto n. 6 della procedura di gara per la conclusione di un accordo quadro ex art. 54 del D. Lgs. 50/2016 con più operatori economici per l'affidamento nel territorio della provincia di Caserta dei “Servizi di accoglienza ed assistenza ai cittadini stranieri richiedenti asilo dalla data presunta del 01.05.2018 fino alla data presunta del 31.12.2018”;

b) di tutti i verbali di gara ove lesivi;

c) del bando di gara, del disciplinare (art.11) e del capitolato se ed in quanto lesivi ovvero interpretabili in senso conforme a quello della Commissione di gara della Prefettura di Caserta;

d) di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente;

e) del provvedimento di aggiudicazione laddove intervenuto;

con secondi motivi aggiunti depositati in data 26 aprile 2018:

- dei medesimi atti, nonché del provvedimento della Prefettura di Caserta prot. n. 37826 del 17.4.2018 nella parte in cui ha integrato la motivazione del già impugnato provvedimento di esclusione emesso in relazione al lotto n. 6;

- di tutti gli atti connessi, ivi compresa la nota della Prefettura di Caserta prot. n. 37828 del 17.4.2018, il bando di gara, il disciplinare ed il capitolato, se ed in quanto lesivi;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto laddove sottoscritto e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 il dott. M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La cooperativa ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla Prefettura di Caserta per la conclusione di un accordo quadro ex art. 54 del D.Lgs. 50/2016 con più operatori economici per l'affidamento nel territorio della provincia di Caserta dei “Servizi di accoglienza ed assistenza ai cittadini stranieri richiedenti asilo dalla data presunta del 01.05.2018 fino alla data presunta del 31.12.2018”, articolata in più lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa.

1.1. Avverso la comunicazione di esclusione alla partecipazione del lotto 6 per mancata allegazione delle referenze bancarie inerenti la cooperativa stesse a la sua ausiliata Cooperativa Aretè sono rivolte le censure sollevate con ricorso introduttivo ed esplicitate con i motivi aggiunti che si appuntano sull’illegittimità della clausola del disciplinare di gara (punto 2.2. dell’articolo 11) che impone a ciascun soggetto coinvolto nella procedura di gara, anche a titolo di avvalimento, la produzione di una referenza bancaria, laddove l’avvalimento utilizzato per la partecipazione della cooperativa Il Melograno concerne proprio la capacità economica e finanziaria.

Si duole inoltre dell’illegittimità della ulteriore motivazione alla base dell’esclusione, consistente nella mancata indicazione nelle domanda di partecipazione della volontà di far ricorso all’avvalimento. Deduce infine la violazione dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed il connesso principio della prevalenza della sostanza sulla forma, in relazione alla irregolarità della dichiarazione dei soggetti cessati dalle cariche sociali, per mero errore effettuata mediante il richiamo all’art. 38 del pregresso codice dei contratti pubblici, ed in relazione alla mancata indicazione dell’indirizzo PEC.

1.3. Con decreto monocratico cautelare n. 499 del 2018 è stata concessa la misura cautelare interinale ai soli fini della ammissione con riserva della ricorrente al prosieguo della procedura di gara, sino alla data della camera di consiglio.

1.4. Si è difesa l’amministrazione prefettizia che allega il provvedimento prot. n. 37826 del 17.4.2018 con il quale ha disposto, in relazione al lotto n. 6, l’integrazione del provvedimento di esclusione disposto in danno della Coop. Il Melograno sul rilevo della mancata prova dell’agibilità della struttura indicata nell’offerta.

1.5. Accolto il decreto monocratico cautelare n. 618 del 2018 con la cautelare interinale ai soli fini della ammissione con riserva della ricorrente al prosieguo della procedura di gara, sino alla data della camera di consiglio, l’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 681 del 2018;
all'udienza del 20 giugno 2018, fissata ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, CPA, il ricorso è trattenuto in decisione.

DIRITTO

2. In limine litis , il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di rito speciale in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art.120, comma 2 bis e 6 bis, c.p.a.).

2.1. Il ricorso ed i primi motivi aggiunti sono divenuti improcedibili, mentre i secondi motivi aggiunti non sono meritevoli di accoglimento.

Vale premettere che il provvedimento prot. n. 37826 del 17.4.2018 ha proceduto all’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione originariamente gravato, sulla base del rilievo che le motivazioni espresse dal concorrente con i motivi di ricorso sono state considerate fondate;
tuttavia l’esclusione è stata nuovamente motivata per effetto della mancanza di agibilità dell’immobile indicato dalla società cooperativa quale struttura destinata ad ospitare i migranti.

2.2. Pertanto la controversia deve incentrarsi prioritariamente su tale ultima clausola di esclusione, suscettibile, ove ritenuta legittima, di elidere l’interesse della cooperativa ricorrente alla coltivazione ulteriore degli altri motivi di esclusioni (oggetto peraltro di un provvedimento di secondo grado reso dalla stazione appaltante).

Vale premettere che, ai sensi di quanto indicato a pagina 8 del disciplinare, è previsto che “ le strutture ricettive, ubicate nel lotto territoriale per il quale si partecipa, devono essere, già all’atto della partecipazione, nella piena disponibilità del concorrente (proprietà, locazione, comodato o altro titolo che ne assicuri comunque la piena disponibilità) ”.

2.2.1. Nessun dubbio, allora, residua in ordine alla volontà dell’amministrazione appaltante di richiedere, quale requisito di partecipazione (e non di esecuzione), la disponibilità giuridica di una struttura adeguata, come risulta confermato, a contrario , dalla ulteriore proposizione del disciplinare in cui la Prefettura si riserva di autorizzare la sostituzione della struttura “ in caso di sopraggiunta indisponibilità o inidoneità ” della stessa. Converge univocamente verso tale conclusione anche la previsione, nel successivo paragrafo del disciplinare dedicato ai “ Requisiti delle strutture ”, che “ i partecipanti devono dimostrare che i locali… sono agibili, con idonea destinazione d’uso ” mediante l’inserimento, nella busta A (documentazione amministrativa), di una “ dichiarazione di disponibilità e conformità strutture (allegato 4), corredata dai documenti indicati al punto 4 ”.

2.2.2. La decisione della stazione appaltante di prevedere, in sede di fissazione dei requisiti, che i concorrenti dimostrino già in sede di partecipazione la idoneità della struttura ospitante non appare affetta da irragionevolezza, ed è coerente con l’orientamento giurisprudenziale consolidato che riconosce in questo campo ampia discrezionalità valutativa all’amministrazione.

2.3. Su queste premesse si rivelano fuori sesto le argomentazioni spese dalla cooperativa ricorrente per dimostrare la propria buona fede nell’atto di rendere la dichiarazione richiesta dal disciplinare, poiché, oggettivamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione è incontestato che la struttura fosse priva di un requisito di idoneità (l’agibilità dei locali), indispensabile ai fini della corretta partecipazione alla procedura. Di conseguenza le vicende successive (relative al contenzioso sviluppatosi dinanzi al Tar per la verifica della legittimità dell’atto) non possono dispiegare influenza sulla decisione della stazione appaltante di escludere la Cooperativa il Melograno dal lotto n. 6.

2.3.1. A ciò deve aggiungersi il concomitante rilievo che la concorrente ha dichiarato – contrariamente al vero – che la struttura individuata nell’offerta fosse idonea, elemento che rende inattaccabile la misura espulsiva irrogata dall’amministrazione prefettizia ed oggetto della presente impugnazione.

Ne consegue la reiezione dei secondi motivi aggiunti e, stante la presenza di una acclarata causa ostativa alla partecipazione alla gara per il lotto n. 6, l’improcedibilità del ricorso originario e dei primi motivi aggiunti per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione.

3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.