N. 04786/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03929/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.,sul ricorso numero di registro generale 3929 del 2015, proposto da -OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avv. S M, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via M. Caravaggio 45;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11;
C.S.A. di Napoli, -OMISSIS-;

per l'annullamento

del provvedimento emesso dalla -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2015 il Primo Referendario dott.ssa M B C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 22 luglio 2015, il ricorrente, esercente la potestà sul minore in epigrafe, ha impugnato il provvedimento emesso dall’Amministrazione scolastica, datato 17 luglio 2015, con cui è stato assegnato al predetto minore (già riconosciuto portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104\1992, come da certificati allegati al ricorso), per l’anno scolastico 2015/2016, un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali ritenuto non sufficiente rispetto alla patologia dalla quale il minore risulta affetto, così come risulta dalla documentazione in atti (diagnosi funzionale), per la quale sarebbe necessaria l’attribuzione di un numero di ore di sostegno secondo il rapporto 1:1.

Pertanto ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento suddetto nonché l’accertamento, per l’anno 2015/2016, del diritto del minore ad ottenere dall’Amministrazione Scolastica competente l’assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla sua patologia, previa valutazione delle concrete esigenze.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio, oltre IVA e CPA come per legge.

2. Il ricorso è affidato alle censure di violazione di legge sub specie di violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3,32 e 38 Cost., nonché di violazione degli artt. 1, 3, 8, 12-16 della L. 104/92, di varie norme internazionali e applicative della predetta legge 104/92, oltre che a varie censure di eccesso di potere sotto diversi profili.

3. Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno chiesto il rigetto del ricorso.

4. In occasione della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione, dopo che il Presidente ha dato avviso alle parti della sussistenza dei requisiti per una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sollevando anche la presenza di profili di irricevibilità/inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione del PEI.

5. In primo luogo va ribadito che la presente controversia rientra nella ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei pubblici servizi, ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., come questa Sezione ha stabilito a partire dalla sentenza 1330 del 26 febbraio 2015, nella quale ha ribadito che in tale materia rientra a pieno titolo il servizio scolastico (Cass. SS. UU. ordinanze 19 gennaio 2007 n. 1114 e 29 aprile 2009, n. 9954).

In questi casi spetta alla giurisdizione amministrativa esclusiva la tutela dei diritti cd. fondamentali tutelati dalla Costituzione, anche se la relativa lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale, che sia però espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti autoritativi della p.a. (Cass. Civ., SS.UU., 5 marzo 2010 n. 5290;
id. 28 dicembre 2007, n. 27187;
id. 29 aprile 2009, n. 9956);

Nella specie la lesione del diritto del disabile è asseritamente data dal fatto che le ore assegnate pro futuro sono state ritenute insufficienti per l’adeguata tutela del diritto.

6. Nel merito è necessaria una breve illustrazione del quadro normativo nel quale il ricorso si inserisce, e questo al fine di comprendere le ragioni della decisione di cui infra.

L’art. 3, comma 2, L. 104\1992, stabilisce che la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative. Tra le varie misure previste dal legislatore viene in rilievo la previsione di personale docente specializzato, chiamato per l’appunto ad adempiere alle “ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno” a favore degli alunni diversamente abili (C.Cost. n. 52 del 2000). Tale obbligo, ai sensi dell’art. 14 lett. c) della l. 104/92, incombe sul Ministero della Pubblica Istruzione, che provvede, altresì, a garantire la continuità educativa fra i diversi gradi di scuola, prevedendo forme obbligatorie di consultazioni tra insegnanti del ciclo inferiore e del ciclo superiore.

La concreta attuazione dei principi sopra espressi è assicurata in via principale dall’art. 12, comma 5, della L. 104\1992, secondo cui, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, deve essere elaborato un Profilo Dinamico-Funzionale (PDF) che indichi le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e ponga in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata. La redazione del PDF è finalizzata alla formulazione di un Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.), il quale, secondo quanto stabilito dagli artt. 5 e 6 del d.P.R. 24 febbraio 1994, si caratterizza come documento che contiene, contemporaneamente, i) finalità e obiettivi didattici;
ii) itinerari di lavoro;
iii) tecnologia da utilizzare;
iv) metodologie, tecniche e verifiche;
v) modalità di coinvolgimento della famiglia. Esso va definito entro il 30 luglio di ogni anno (art. 3, D.P.C.M. 185 del 2006), e va soggetto a verifiche (possibilmente trimestrali o anche straordinarie per casi di particolare difficoltà).

L’importanza del PDF e del P.E.I. nel sistema di tutela dell’alunno disabile sono quindi evidenti: la mancanza o l’incompletezza dell’uno o dell’altro, determinano di fatto l’impossibilità dell’Amministrazione di provvedere in ordine alla tutela degli alunni con disabilità. Essi, tuttavia, costituiscono solo una parte del complesso sistema che il legislatore ha apprestato per pervenire all’assegnazione degli insegnanti di sostegno agli alunni portatori di handicap grave: tale sistema, come visto, parte dalla programmazione complessiva in materia di organici, per poi giungere, attraverso una serie di passaggi via via sempre più individualizzati, all’attribuzione delle ore di sostegno al singolo studente disabile.

È in sede di redazione di tali due documenti di programmazione educativa, infatti, che l’amministrazione compie la propria valutazione esercitando la discrezionalità tecnica ad essa riservata.

Va rammentato, in proposito, che si è ormai consolidato l’orientamento secondo cui l’esercizio di tale forma di discrezionalità –nonostante che non rientri nell’area del merito amministrativo (contraddistinto, per solito, da un’attività che implica ponderazione di interessi)- sia sindacabile dal G.A. in limiti che, sostanzialmente, ricalcano quelli che presiedono alla limitata sindacabilità dell’attività discrezionale cd. pura.

Ne discende che così come al giudice non è dato sostituirsi all’amministrazione qualora la discrezionalità tecnica non sia stata (ancora) esercitata, a maggior ragione tanto non può avvenire nel caso in cui essa sia stata regolarmente esercitata.

7. Nel caso di specie, si osserva, la quantificazione delle ore di sostegno deve ritenersi vincolata in quanto il numero di ore è stato individuato nel P.E.I., redatto appositamente per l’anno scolastico 2015/2016, datato 17 aprile 2015 e firmato anche dai familiari dell’alunno, che, quindi, ne erano a conoscenza sin da quella data.

Detto documento conteneva l’attribuzione, per il disabile, di 18 ore di assistenza mediante insegnante dedicato.

Ne discende che il successivo documento del 17 luglio, recante l’indicazione del medesimo numero di ore in base all’organico di diritto, è meramente ricognitivo e confermativo della decisione dell’Amministrazione di assegnare all’alunno un numero di ore di sostegno settimanali inferiore a quelle di durata dell’impegno scolastico.

La parte privata, dunque, avrebbe dovuto impugnare direttamente il PEI entro 60 giorni, sindacando la decisione dell’Amministrazione sotto un profilo discrezionale.

Non essendo stato fatto ciò, è impensabile che possa spettare al giudice la competenza a annullare un atto meramente esecutivo di una decisione già presa, che comunque è di spettanza - come detto, proprio sotto profili “di merito” – del soggetto pubblico.

8. Alla luce delle argomentazioni che precedono il ricorso va dichiarato inammissibile per mancata impugnazione del PEI e quindi per l’originaria carenza di interesse a impugnare un atto (quello del 17 luglio) privo di efficacia dispositiva.

9. La peculiarità della materia e l’incertezza generata dalla stessa adozione di un atto siffatto inducono alla compensazione delle spese di lite.