N. 00011/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01547/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1547 del 2015, proposto da E M s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. F V e A C, con domicilio eletto presso l’avv. Eugenio Dalli Cardillo in Firenze, Piazza Isidoro del Lungo 1;

contro

ANAS s.p.a., rappresentata e difesa dall'Avvocatura distr.le dello Stato e domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Sole Immomec s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione, assunta nella seduta di gara dell'8.7.2015 ma successivamente comunicata, con cui la Commissione giudicatrice nominata da ANAS S.p A, Compartimento della Viabilita per la Toscana, ha sancito l'esclusione della società odierna ricorrente dalla gara " SS 73 "Senese--Aretina "Itinerario E/78 "Grosseto-Fano" – 1 "Aurelia"- Lavori di manutenzione straordinaria per il ripristino della pavimentazione stradale gravemente ammalo rata in tratti saltuari " per la ravvisata sussistenza della condizione ostativa di cui all'art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs n. 163/2006 in capo a E M S.r.l.;

- ove occorra, della nota prot. CFI-0018438-P del 17.7.2015 con cui

ANAS

Spa, Compartimento della Viabilità per la Toscana, ha comunicato, ai sensi dell'art. 79, co. 5, D. Lgs. n. 163/2006, l'esclusione di cui al punto precedente alla scrivente impresa;

- in quanto atto consequenziale e conclusivo della procedura gravata, del provvedimento prot CFI-0018415-I dell7.7 2015 con cui il Capo Compartimento per la Toscana di ANAS S.p.A ha disposto l'aggiudicazione definitiva della gara de qua a favore della societa Sole Immomec S.p.A.;

- ove occorra, della nota prot. CFI-0018416-P del 17.7 2015 con cui ANAS S.p.A. ha comunicato alla società odierna ricorrente il prefato provvedimento di aggiudicazione definitiva;

- del punto 1.2. j) del Disciplinare di gara qualora interpretato nel senso di estendere l'obbligo dichiarativo di cui all'art 38, co. 1, lett f), D. Lgs. n. 163/2006 a precedenti risoluzioni contrattuali disposte da una stazione appaltante diversa da quella che bandisce la gara anche ove la vicenda risolutrice non sia stata determinata da un grave errore professionale dell'impresa;

- della comunicazione prot. CFI-0019440-P del 28.7.2015 con cui ANAS S.p.A. ha comunicato all'Autorita Nazionale Anti Corruzione, ai sensi dell'art. 8, lett r) ed s) del d .P.R. n. 207/2010, l'esclusione della scrivente impresa dalla gara de qua ai fini dell'inserimento nel casellario informatico della notizia;

- del diniego implicito di autotutela formatosi in relazione all'istanza di riesame ex art 243-bis D.Lgs. n. 163/2006 formulata da E M in data 26. 8. 2015;

- di ogni altro atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso a quelli impugnati, ivi inclusi tutti i verbali di gara, gli atti e le operazioni che hanno dato luogo ai provvedimenti impugnati,

e per la condanna dell'Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante riammissione in gara, ovvero, in subordine, per l'equivalente monetario nella misura in seguito precisata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il dott. C T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) La società E M s.r.l. ha presentato domanda di partecipazione alla procedura aperta FILAV018-15 indetta da ANAS s.p.a. - Compartimento della viabilità per la Toscana (con bando pubblicato in GURI del 13/4/2015) relativamente a lavori di manutenzione straordinaria per il ripristino della pavimentazione stradale sulla S.S. 73 "Senese-Aretina".

Con provvedimento datato 8/7/2015 la Commissione di gara ha disposto l'esclusione della predetta impresa della procedura concorsuale in questione;
l'appalto è stato successivamente aggiudicato alla società Sole Immomec s.p.a.

Con il ricorso in epigrafe E M s.r.l. ha chiesto l'annullamento del provvedimento di esclusione e degli atti conseguenti, nonché del disciplinare di gara (se interpretato nel senso sostenuto dalla stazione appaltante), formulando altresì una domanda risarcitoria.

Per resistere al gravame si è costituita in giudizio ANAS s.p.a. che ha depositato una memoria corredata da documentazione.

La difesa della società ricorrente, a sua volta, ha depositato una memoria e una replica in vista dell'udienza del 17 dicembre 2015, in cui la causa è passata in decisione.

2) Va innanzitutto evidenziato che l'azione di annullamento proposta da E M s.r.l. è mossa dall'esclusivo interesse ad evitare che il provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti possa provocare conseguenze pregiudizievoli ulteriori, connesse in primo luogo alla segnalazione della vicenda all’ANAC (che ha nel frattempo avviato il procedimento finalizzato all'eventuale annotazione nel Casellario informatico);
come precisato nel ricorso, nessun interesse coltiva la ricorrente per quanto riguarda l'aggiudicazione della gara.

3) Così perimetrata la materia del contendere, occorre precisare che la Commissione di gara ha disposto l'esclusione della ricorrente ritenendo sussistente la causa di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) del codice dei contratti pubblici;
a tale conclusione si è pervenuti tenuto conto dell'annotazione contenuta nel Casellario informatico relativa alla risoluzione, disposta nel 2013 da Autostrade per l'Italia s.p.a., di un contratto di appalto stipulato con E M s.r.l. per l'esecuzione di lavori lungo l'autostrada A1;
ANAS ha acquisito la relativa documentazione e da ciò ha tratto conferma della circostanza che il contratto era stato risolto per gravi inadempimenti contrattuali dell'odierna ricorrente, giungendo quindi a concludere per l'inaffidabilità della stessa.

La disposizione applicata nel caso in esame così prevede:

" 1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

……………

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante… ".

La Commissione di gara ha inoltre ravvisato la falsità, sul punto, dalla dichiarazione resa dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale e ha quindi disposto di provvedere alla segnalazione all’ANAC ai sensi del comma 1-ter del medesimo art. 38.

4) Queste, in sintesi, le censure formulate nel ricorso:

a) la risoluzione contrattuale disposta da Autostrade per l'Italia s.p.a. nei confronti dell'odierna ricorrente è stata motivata con la sussistenza di " un grave ritardo nell'esecuzione dei lavori dovuto esclusivamente al grave inadempimento dell'Appaltatore ";
E M s.r.l. ha impugnato tale provvedimento davanti al Tribunale di Roma (procedimento pendente), ma in ogni caso la condotta contestata all'impresa non è riconducibile alla fattispecie del grave errore nell'esercizio dell'attività professionale, a cui fa riferimento l’art. 38 comma 1 lett. f) del codice dei contratti pubblici: l'errore presuppone sempre un facere , mentre alla ricorrente è stato imputato solo un ritardo;
una risoluzione contrattuale disposta da altra stazione appaltante non integra di per sé la causa di esclusione di cui alla seconda parte della norma citata, che prende in considerazione solo l'ipotesi del grave errore professionale;
ANAS non ha accertato la sussistenza di quest'ultimo presupposto, così violando anche il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1-bis del codice dei contratti pubblici;
lo stesso vizio è ravvisabile nella disposizione del disciplinare di gara di cui al paragrafo I.j, se da interpretare nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante;
la condotta di E M all'origine della risoluzione contrattuale non integra un grave errore professionale, ma, tutt'al più, una condotta inerte;
e non è un caso che Autostrade per l'Italia s.p.a. non abbia mai qualificato detta condotta in termini di grave errore professionale, ciò che ha invece illegittimamente fatto ANAS;

b) la verifica circa la sussistenza delle cause ostative ex art. 38 comma 1 lett. f) citato è affidata dalla norma alla " motivata valutazione della stazione appaltante ", che qui manca totalmente ed è sostituita dal mero richiamo per relationem alla precedente risoluzione contrattuale;

c) non essendo configurabile un grave errore professionale, non sussiste alcuna falsità nella dichiarazione resa dalla società ricorrente, che in ogni caso - ove l'intervenuta risoluzione contrattuale avesse dovuto essere dichiarata - era suscettibile di regolarizzazione in via di soccorso istruttorio.

5) La causa va decisa seguendo il percorso argomentativo tracciato da questa Sezione nella sentenza 5 dicembre 2014 n. 1990, pronunciata in relazione ad una vicenda analoga. Come in quel caso, anche nella presente controversia si discute di un provvedimento di esclusione da una procedura concorsuale indetta da ANAS, disposto sulla base di un duplice ordine di motivi: la sussistenza di una causa ostativa ex art. 38 comma 1 lett. f) del codice dei contratti pubblici, connessa ad una precedente risoluzione contrattuale disposta da altra stazione appaltante e la falsa dichiarazione resa in proposito dal concorrente. Come in quel caso, il Collegio ritiene decisivo per respingere il ricorso esaminare la questione relativa al secondo motivo di esclusione, di per sé sufficiente a legittimare l’adozione del provvedimento impugnato.

Il disciplinare di gara indicava al paragrafo I) i documenti che dovevano " essere inseriti, a pena di esclusione" nella "Busta A - Documentazione Amministrativa ";
tra questi figurava una dichiarazione sostitutiva riguardante, tra l'altro:

" j. di non aver commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate della stazione appaltante che bandisce la gara, né errore grave nell'esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. A tale specifico riguardo il concorrente elenca dettagliatamente tutti gli episodi per i quali le stazioni appaltanti (e quindi non solo ANAS spa) hanno rilevato ipotesi riconducibili alle fattispecie di cui all'art. 38, comma 1, lettera f) del DLgs 163/2006;
tale elencazione deve essere operata, al fine di non incorrere nell'ipotesi di dichiarazione mendace, indipendentemente dalle controversia al riguardo insorte, dal loro esito e dal tempo in cui gli inadempimenti, le negligenze, gli errori e/o ritardi sono state formalmente contestate al concorrente ".

Tale dichiarazione è stata resa in termini negativi da E M s.r.l., che dunque non ha fatto cenno alla risoluzione contrattuale disposta il 5/12/2013 da Autostrade per l'Italia s.p.a. per " un grave ritardo nell'esecuzione dei lavori dovuto esclusivamente a grave inadempimento dell'Appaltatore ". Detta risoluzione contrattuale è evidentemente riconducibile alla previsione di cui all’art. 38 comma 1 lett. f), posto che il " grave ritardo " e il " grave inadempimento " addebitati da A.S.P.I. all'odierna ricorrente integrano la " grave negligenza " a cui fa riferimento la disposizione citata (impregiudicato l'esito della causa pendente davanti al Tribunale di Roma);
e dunque doveva essere dichiarata in sede di gara, a pena di esclusione, stante l’inequivoca previsione del disciplinare.

Come chiarito nella sentenza di questo TAR, sez. I, 30 marzo 2015 n. 545 la norma in questione " è costantemente interpretata dalla giurisprudenza, in combinato disposto con il comma secondo del medesimo art. 38, nel senso di imporre ai soggetti che concorrono per l’affidamento di contratti pubblici l’onere, a pena di esclusione, di dichiarare l’esistenza a proprio carico di pregresse risoluzioni contrattuali, ovvero, più in generale, di tutti i precedenti professionali dai quali desumere, secondo l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione procedente, l’(in)affidabilità del concorrente. Questi, in ossequio ai principi di lealtà, diligenza e buona fede che presiedono ai reciproci rapporti delle parti nella disciplina degli appalti pubblici, non può peraltro operare, in sede di domanda di partecipazione, alcun “filtro” sulle circostanze potenzialmente rilevanti ai fini delle valutazioni che incidono sulla sua moralità professionale ed affidabilità, trattandosi di valutazioni di esclusiva pertinenza della stazione appaltante: il giudizio di rilevanza di quelle circostanze non può, cioè, essere rimesso alla stessa parte interessata, che ne deve comunque fare dichiarazione in gara (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289;
id., sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610, e 15 marzo 2010, n. 1500);
e l’omessa dichiarazione di tali vicende comporta la sanzione dell’esclusione, stante l'impossibilità per l’amministrazione di effettuare le proprie valutazioni circa la possibilità o meno di ammettere alla gara l’impresa (così Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3666) ".

L'omessa dichiarazione della precedente risoluzione contrattuale determina dunque la falsità della dichiarazione resa in proposito dalla società ricorrente e ne legittima, di per sé sola, l'esclusione. In tal caso non c'è spazio per il "soccorso istruttorio" invocato nel ricorso perché " tale istituto può essere invocato in caso di dichiarazione incompleta, irregolare o addirittura mancante, non già nell’ipotesi – totalmente diversa – di una dichiarazione esistente, ma scientemente difforme dalla realtà " (così questa Sezione si è espressa nella sentenza 31 luglio 2015 n. 1133;
cfr., nel medesimo senso, la già citata sentenza 5 dicembre 2014 n. 1990).

6) Tanto basta per respingere il ricorso.

Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente e sono liquidate nel dispositivo.