TAR Ancona, sez. II, sentenza 2024-01-26, n. 202400092

Pubblicato il 26/01/2024

N. 00092/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00008/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8 del 2024, proposto da:
S B e M T I, rappresentati e difesi dall'avv. P Sgarbi, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t. U.T.G. - Prefettura di Ancona, in persona del Prefetto p.t., rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, domiciliata in forma digitale come in atti nonché in forma fisica in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia del decreto (prot. n.P-AN/L/Q/2023/100464) emesso dalla Prefettura – UTG di Ancona (Sportello Unico per l'Immigrazione di Ancona) in data 12.10.2023 con cui si è decretata la revoca del nulla-osta all'ingresso in territorio nazionale (c.d. decreto flussi) rilasciato in favore del lavoratore sig. Islam Md Toufiqul in data 01.05.2023 nonché di ogni altro atto preparatorio, presupposto, conseguente e connesso al provvedimento direttamente impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della U.T.G. - Prefettura di Ancona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

PREMESSO

che risulta impugnato dal datore di lavoro e dal cittadino extracomunitario interessato, con richiesta di sospensione cautelare, il provvedimento con cui la Prefettura di Ancona ha disposto la revoca del nulla-osta all'ingresso del lavoratore in territorio nazionale sul rilievo che, dalla verifica della documentazione caricata nel sistema SPI e dalla visione delle banche dati accessibili dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro è emerso che la ditta, risulta aver ottenuto già il nulla osta per l’ingresso di 10 lavoratori stranieri, e dalla visione del reddito imponibile della ditta e del fatturato dichiarati in asseverazione, nonché data l’attuale forza lavoro, l’azienda non risulta avere i necessari requisiti economici per poter coprire il costo del lavoro di ulteriori assunzioni di lavoratori dipendenti;

che l’amministrazione si è costituita per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto;

che alla camera di consiglio del 25.01.2024 fissata per la discussione dell’istanza cautelare è stato dato avviso alle parti presenti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

CONSIDERATO

che il ricorso è fondato e merita accoglimento sotto l’assorbente profilo dell’eccepita violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 dal momento che il provvedimento è stato adottato in costanza di sospensione del termine di dieci giorni assegnato dalla stessa amministrazione intimata con il preavviso di revoca ai ricorrenti per la presentazione di osservazioni;

che lo stesso art. 10-bis della legge n. 241 cit., che, nella formulazione originaria prevedeva la interruzione termini del procedimento in costanza di comunicazione di motivi ostativi, attualmente, nella versione riformulata a segui del d.l. 76/2020, prevede comunque la sospensione dei termini del procedimento che ricominciano a decorrere "dieci giorni dopo" la presentazione delle osservazioni da parte dell'interessato o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine medesimo;

che in mancanza di una specifica normativa, i criteri di computo dei termini del procedimento amministrativo sono quelli che si rinvengono nella disciplina generale dettata dagli art. 155 e ss. c.p.c. e 2963 c.c., per la quale regola cardine è che nel calcolo dei termini a giorni dies a quo non computatur, dies ad quem computatur, per cui il termine di dieci giorni andava computato a partire dal giorno successivo alla data di ricezione da parte dei destinatari del preavviso di rigetto del 2 ottobre 2023, mentre il provvedimento impugnato è stato adottato già il 12 ottobre 2023;

che, sebbene sia granitica la giurisprudenza sulla natura “ordinatoria”del termine di dieci giorni in argomento, stante la mancanza di espressa qualificazione in tal senso contenuta nella legge, ciò non implica la facoltà dell’amministrazione di concludere il procedimento “in costanza di sospensione legale” ossia prima del definitivo spirare del termine per la presentazione delle osservazioni, né esclude l’onere per la stessa di valutare anche gli argomenti difensivi pervenuti oltre lo spirare dello stesso;

che, come noto, l’ instaurazione di un corretto contraddittorio procedimentale predecisorio mira a far sì che il contributo dialettico arrecato dall'istante possa condurre l'amministrazione, che ha preannunciato la decisione sfavorevole all’interessato, ad un ripensamento in extremis e ad una diversa conclusione del procedimento amministrativo, specie a fronte, nel caso specifico in esame, dell’aspettativa maturata dal lavoratore interessato al mantenimento del rapporto di lavoro in atto avendo confidato egli nel buon esito della procedura;

che in seguito alla modifica della seconda parte dell'art. 21 octies intervenuta con l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, ed in particolare con l'aggiunta della previsione per cui "La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis", è stata realizzata una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto, la cui omissione non è superabile nel caso di provvedimento discrezionale, tramite l'intervento dell'effetto "di sanatoria processuale" della seconda parte del secondo comma dell'art. 21 octies, con la conseguenza che per i provvedimenti discrezionali, come quello oggetto del presente giudizio, rimane rilevante l’inosservanza delle garanzie partecipative prescritte dall’art. 10 bis;

che pertanto la violazione dell’art. 10 bis cit. è causa di illegittimità del provvedimento non trattandosi di vizio non invalidante, ai sensi dell'art. 21 octies della legge 241 del 1990, e l’amministrazione non può invocarne ex post l’inutilità dell’apporto partecipativo dell’interessato o la sua assenza, a fronte, come nella specie, di una tardiva richiesta di riesame, dal momento che il provvedimento era stato emanato proprio in costanza di sospensione del termine (C.d.S., Sez. III, 8.10.2021, n. 6743);

che per l’effetto il ricorso merita accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, cui consegue l’onere per l’amministrazione intimata di riattivare il procedimento nel contraddittorio con le parti interessate e tenendo conto degli elementi dedotti in ricorso in merito all’accertamento della capacità reddituale dell’impresa,

che sul punto questo T.a.r, in fattispecie analoghe alla presente, ha già osservato che la capacità economica complessiva dell’impresa datrice di lavoro deve essere valutata in concreto tenuto conto del periodo di effettiva operatività dell’azienda nonché anche sulla base di ulteriori indicatori reddituali, quali, ad esempio, l’andamento del fatturato aziendale e della produttività, le commesse in corso, la regolarità e la conformità stipendiale, contributiva e fiscale dei dipendenti, e di ogni altro elemento utile a comparare, sotto il profilo della proporzionalità, le dimensioni e le potenzialità aziendali con il contingente di personale effettivamente sostenibile;

che da ultimo ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.