Pubblicato il 16/10/2020

N. 10556/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04002/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4002 del 2020, proposto da
Vitalaire Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F B, A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F B in Roma, via XXI Maggio 43 (Chiomenti);

contro

ASL Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa misura cautelare,

- della Deliberazione del Direttore Generale n. 341 del 16.4.2020 avente ad oggetto Approvazione ed indizione della “gara ponte” a procedura aperta per l'affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1. Importo complessivo presunto biennale di € 14.995.842,50 IVA esclusa. Contestuale proroga tecnica del contratto vigente con spesa prevista di € 2.250.000,00 IVA esclusa;

- del Bando di gara relativo all'indizione di una “Procedura aperta per l'affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1”, pubblicato su

GURI

5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 59 del 25 maggio 2020 e di tutta la relativa documentazione di gara allegata al Bando, ivi incluso il Disciplinare di Gara e il Capitolato Tecnico);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asl Roma 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2020 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha impugnato gli atti di indizione della “gara ponte” a procedura aperta articolata in quattro lotti per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze dell’ASL Roma 1, per l’importo complessivo presunto biennale di €. 14.995.842,50, salvo rinnovo di 12 mesi per un importo di €. 7.497.921,25 e contestuale proroga tecnica del contratto vigente con spesa prevista di €. 2.250.000,00.

Nelle more della celebrazione della gara impugnata dall’odierna ricorrente, il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare viene gestito in regime di proroga degli Accordi Quadro stipulati a seguito della procedura indetta con deliberazione n. 136/2015 della ex ASL Roma E (ora assorbita nella ASL Roma 1), che ha previsto di affidare il servizio mediante accordo quadro con più operatori.

In particolare la procedura, definita “accordo quadro per l’accreditamento dei fornitori ai fini dell’affidamento quadriennale del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare”, ha dato la possibilità, tramite mera presentazione di istanza di partecipazione, a tutti gli operatori interessati (tra cui anche la Medicair), di accedere alla fornitura del servizio oggetto di gara – già al tempo diviso in quattro Lotti in ragione del livello di gravità della patologia cui era destinato – senza un effettivo confronto competitivo, né in relazione ai prezzi, già predefiniti dagli atti di gara e accettati dai concorrenti, né alle caratteristiche tecniche del servizio e delle apparecchiature offerte, per le quali era previsto il mero rispetto di caratteristiche tecniche minime soggette a verifica di idoneità in sede di gara.

Successivamente a questa sorta di generalizzato accreditamento e della conclusione degli accordi quadro con i soggetti accreditati, la scelta dell’operatore nella fase di attuazione dell’accordo quadro è stata demandata, sulla base del capitolato tecnico della gara del 2015, alla decisione dei medici specialisti prescrittori, “al fine di garantire migliore compatibilità tra il presidio individuato e le caratteristiche clinico assistenziali del soggetto sottoposto a ventilazione assistita”.

Gli operatori accreditati per tutti i lotti della procedura del 2015, tra cui figura anche l’odierna ricorrente, stanno effettuando tutt’ora il servizio di fornitura in noleggio e manutenzione di apparecchiature e fornitura dei relativi materiali di consumo, oltre servizi aggiuntivi, a canone giornaliero per singolo utente fissato dall’Azienda, a seconda della tipologia di attrezzatura richiesta.

L’ASL ha utilizzato lo strumento della “gara ponte” per affidare il servizio di ventiloterapia domiciliare, in quanto il Decreto del Commissario ad Acta in materia di pianificazione biennale degli acquisti in materia sanitaria della Regione Lazio, n. U00255 del 4/7/2019, vigente al momento dell’avvio della procedura contestata, annoverava il suddetto servizio tra quelli per i quali è stata programmata una gara centralizzata per l’annualità 2020, riprogrammata poi per l’annualità 2021 con DCA n. 61/2020.

Come chiarito nella deliberazione, di indizione della gara, n. 341/2020, “…tenuto conto della durata media delle procedure centralizzate e stante l’imminente scadenza del contratto attualmente riguardante il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare, al fine di garantire la continuità del servizio e di evitare il protrarsi, oltre i termini con tale provvedimento previsti, del regime di proroga contrattuale”, “si rende necessario l’avvio di una procedura di gara ponte… indetta per un periodo di 24 mesi” con “introduzione di una clausola risolutiva espressa da attivarsi nel caso in cui, in vigenza del contratto derivante dalla presente procedura di gara, risulti non più procrastinabile l’adesione alla iniziativa centralizzata nel frattempo attivata”.

Sulla GURI del 25 maggio 2020 è stato quindi pubblicato il bando di gara.

Nel proporre il ricorso in esame, la ricorrente ha presentato istanza cautelare, sostenendo che le previsioni della disciplina di gara, “sia per la loro contraddittorietà e lacunosità dal punto di vista tecnico, sia per la previsione di oneri spropositati o non quantificabili a carico dell’aggiudicatario, sono suscettibili di precludere…una partecipazione utile alla gara e di impedirle la formulazione di una offerta tecnica ed economica consapevole ed effettivamente concorrenziale, in tal modo pregiudicando, gravemente ed irrimediabilmente, l’interesse di Vitalaire di partecipare alla gara con sufficienti chances, in condizioni di parità, di aggiudicarsi l’appalto”.

Con ordinanza n. 4465 del 24.06.2020 questa Sezione: “Vista la ordinanza della sezione n. 4282/20 (Sapio Life ricorrente) con cui si fissa l’udienza di merito per un ricorso concernente la stessa gara al 29 settembre p.v.;
considerato che l’efficacia dell’accordo quadro in corso è stata prorogata a ottobre 2020;
rilevata la volontà della parte ricorrente di presentare comunque una domanda di partecipazione, seppur a meri fini tuzioristici;
considerato dunque che le esigenze cautelari, già soddisfatte dall’utile fissazione nel merito, possano essere ulteriormente garantite inibendo alla stazione appaltante di procedere nelle more della cognizione meritale alla aggiudicazione definitiva”;
ha accolto l’istanza cautelare, e per l'effetto ha disposto “l’inibizione a procedere all’aggiudicazione, salva l’adozione di tutti gli atti della procedura di gara a essa presupposti”, e fissato per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 29 settembre 2020.

Sul ricorso n. 3689/2020, in cui la Sapio life srl ha proposto motivi in parte analoghi, con ordinanza n. 4282 del 12.06.2020 la Sezione ha rigettato l’istanza cautelare, considerato che:

- “secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, ribadito recentemente dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4/2018, l’impugnazione immediata del bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, rappresenta un’eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell'interessato”;

- “in tema di impugnazione di bandi di gara vige il principio per cui l'onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso di contestazione delle c.d. “clausole escludenti”, cioè di clausole riguardanti requisiti di partecipazione, le quali siano ex se ostative alla partecipazione dell'interessato, mentre le clausole che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o comunque manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020 n. 1867;
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018 n. 4;
Consiglio di Stato, sez. VI, 25 febbraio 2019 n. 1266)”;

- “le censure dedotte nel ricorso introduttivo del giudizio dalla parte ricorrente (attuale gestore del servizio, in regime di proroga) non appaiono ex se ostative alla partecipazione degli operatori economici alla procedura di gara in questione, tenendo conto che:

a) la base della gara risulta maggiorata del 10% rispetto a quella precedentemente aggiudicata per il medesimo servizio dalla amministrazione;

b) non si ravvisano oneri per la sicurezza “interferenziali” (connessi alla organizzazione del committente), essendo il servizio svolto in forma domiciliare presso gli stessi assistiti;

c) il costo della manodopera è stato stimato dalla amministrazione in maniera non manifestamente incongrua;

d) le censure dedotte dalla ricorrente nel quarto motivo del ricorso non appaiono ostative alla presentazione della istanza di partecipazione alla procedura di gara”.

Alla pubblica udienza del 29.09.2020 la causa è stata posta in decisione.

Col 1° motivo, la ricorrente sostiene che “una prima, rilevantissima criticità è costituita dall’indeterminatezza dello schema adottato per l’affidamento del contratto misto fornitura/servizi”, nel senso che “sembra farsi riferimento all’accordo quadro di cui all’art. 54 del dlgs 50/2016, che tuttavia viene declinato, quantomeno rispetto al lotto 3 (quello di maggior valore economico), in modo del tutto incomprensibile e illegittimo”, perché “la disciplina di gara prevede per un verso un’aggiudicazione tramite procedura aperta ex art. 60 d.lgs. 50/2016 mono aggiudicatario per i lotti 1,2 e 4 e pluri aggiudicatario per il lotto 3. In tale ultimo lotto almeno il 70% degli ordinativi vanno al primo classificato;
per altro la restante quota (per un massimo del 30%) può essere assegnata tra il terzo ed il secondo classificati”.

E allora, continua la ricorrente, “la disciplina di gara, così come formulata sul lotto 3 (quello di maggiore valore economico), non consente di individuare la concreta consistenza degli oneri e degli investimenti indispensabili e il conseguente (eventuale) vantaggio economico, atteso che l’entità della commessa da aggiudicarsi al primo classificato in base ai principi della Procedura Aperta non risulta determinata, potendo oscillare tra il 70% ed il 100% del numero complessivo dei trattamenti costituenti il singolo lotto, così come, in forza di conseguenza riflessa, indeterminata è anche la quota residua riservata all’Accordo Quadro, indicata dalla legge di gara in una percentuale massima del 30% dei prodotti, senza nessun massimo garantito, assegnabili ai secondi due classificati "sulla base delle scelte motivate del presidio ventilatorio effettuate dai medici specialisti prescrittori, nell’ambito dell’offerta presentata dal soggetti utilmente collocati in graduatoria"”.

E così, tale indeterminatezza “preclude la formulazione di una offerta consapevole e ponderata”, perché “gli elementi di incertezza menzionati impediscono, infatti, a qualsiasi imprenditore serio e avveduto di formulare adeguate valutazioni sugli investimenti necessari a partecipare alla gara e dunque di formulare una consapevole ed informata offerta economica con concrete possibilità di chance di aggiudicazione. Infatti, ove il concorrente arrivasse secondo o terzo in graduatoria sul lotto 3, l’eventuale assegnazione di un quantitativo ricompreso tra lo 0 e il 30%, comporterebbe per l’eventuale soggetto accreditato di dover sostenere dei costi (fissi) per abilitare ed adeguare il proprio servizio alle condizioni contrattuali previste dalla procedura senza però avere la garanzia dell’assegnazione e quindi di un ritorno sul proprio investimento. È evidente che tale criterio rischierebbe di rendere del tutto insostenibile l’offerta presentata nell’ipotesi in cui il concorrente si classifichi secondo o terzo in graduatoria”.

Pertanto, secondo la ricorrente “appare peraltro evidente la contraddittorietà interna della disciplina di gara perché i lotti 1, 2 e 4 quantomeno meritano di essere trattati alla stessa stregua del Lotto 3, ciò al fine di salvaguardare – almeno un minimo – la libertà prescrittiva e la più ampia appropriatezza terapeutica, a tutela dei i pazienti con patologie diverse (pienamente realizzabile, si è detto, solo con una struttura che non limiti il numero dei potenziali sottoscrittori dell’accordo quadro, come accade per l’accordo quadro in corso di esecuzione)”.

In proposito il Collegio osserva che, in disparte la considerazione che la ricorrente non ha alcun interesse qualificato per far valere la libertà prescrittiva e la più ampia appropriatezza terapeutica, “gli elementi di incertezza” a cui fa riferimento la ricorrente sono connaturati a qualsiasi tipo di gara per l’affidamento di appalti, e gli elementi di fatto valorizzati a tal fine non concretizzano in alcun modo la paventata impossibilità “di formulare una consapevole ed informata offerta economica con concrete possibilità di chance di aggiudicazione”, non valendo a differenziare quella in esame da gare di altro tipo.

Oltretutto, va rilevato – ai fini della valutazione dell’asserito effetto preclusivo della disciplina di gara alla partecipazione degli operatori economici del settore – che l’accordo quadro previgente, sulla base del quale la ricorrente ha operato per 4 anni e sta continuando a operare in regime di proroga, non offriva e non offre alcuna certezza per gli operatori accreditati (ben 9 ditte accreditate) di avere accesso alla fornitura del servizio e quindi ad alcun corrispettivo, essendo la scelta del presidio medico da noleggiare per i singoli pazienti, e quindi l’operatore da utilizzare, rimessa alla valutazione assolutamente discrezionale e senza obbligo di motivazione del medico prescrittore.

Pertanto, ha ragione l’ASL a sostenere che l’introduzione di un elemento di chiarezza (quale quello della predeterminazione della quota del 70% del servizio a carico del primo in graduatoria) ha fornito ai possibili concorrenti maggiore (e non minore) certezza, in relazione, oltre che al tipo di criterio di scelta delle apparecchiature, anche al tipo di concreto margine che in termini percentuali un differente piazzamento in graduatoria può garantire loro.

Cosicché il motivo in esame va dichiarato inammissibile per carenza di interesse, perché è bene ricordare che con il ricorso in esame viene impugnato il bando di gara, ma facendo valere vizi che non influiscono in alcun modo sulla presentazione di una offerta comprensibile e competitiva.

Quanto alla considerazione della ricorrente che “in relazione a tutti i lotti la difficoltà di individuare compiutamente l’effettiva entità complessiva della commessa da assegnare all’aggiudicatario dei lotti 1,2 e 4 e ai primi tre classificati del lotto 3, e dunque di formulare adeguate valutazioni in merito agli impegni di spesa ai fini della partecipazione alla gara, è ulteriormente aggravata nell’ipotesi in cui destinatari del servizio siano pazienti già in carico”, perché “a fronte di una durata contrattuale di 24 mesi i subentri sugli assistiti possono durare anche oltre 90 gg e non è reso disponibile un elenco dei pazienti assistiti e, tantomeno un elenco di quelli che versano in condizioni di eccezionali criticità e che sarebbero limitati “entro una percentuale indicativa non superiore al 3% del numero complessivo dei pazienti” che però non è reso disponibile”, è sufficiente osservare che, “in risposta a specifico quesito (n. 25), riguardante appunto la quantità di pazienti attualmente in carico alla ASL Roma 1 con l’indicazione della tipologia di apparecchiatura in uso, formulato da alcuni aspiranti concorrenti, è stata pubblicata dalla ASL sul proprio portale la corrispondente risposta, nella quale sono analiticamente indicati i pazienti attualmente in carico per ogni tipologia di ausilio oggetto della gara”.

Analoga valutazione di inammissibilità, perché non influente in alcun modo sulla possibilità di presentare una offerta competitiva, va fatta a proposito della lamentata “manifesta illegittimità ed eccentricità della scelta della stazione appaltante di limitare a uno l’esecutore dei lotti 1, 2, 4 ed a tre il numero dei potenziali esecutori dell’accordo quadro relativo al lotto 3, che riguarda i pazienti che presentano le maggiori criticità (e che è il lotto di maggiore valore economico)”.

Infatti, con la censura appena descritta la ricorrente fa valere solo il fatto che, così facendo, l’ASL “limita la libertà prescrittiva del medico prescrittore e non tutela la continuità terapeutica assistenziale dei pazienti”.

Le considerazioni sopra formulate dimostrano l’infondatezza anche del 2° motivo di ricorso, con cui la ricorrente sostiene che “ulteriore elemento di indeterminatezza e manifesta irragionevolezza della disciplina di gara è rappresentato, come detto, dall’assoluta assenza di informazioni riferibili ai pazienti già in carico, suddivisi per ciascun lotto in gara”.

Tra l’altro, come rilevato dall’ASL, i dati asseritamente mancanti erano agevolmente desumibili dalle indicazioni contenute nello schema di offerta allegato n. 3 del Disciplinare di gara, nel quale per ogni apparecchio di ausilio previsto in ciascun lotto è indicata la quantità complessiva espressa in numero di giorni stimati (quindi dividendo per 365 giorni dell’anno, era ricavabile il numero di presidi stimati per ogni apparecchiatura prevista dal bando di gara).

Col 3° motivo di ricorso la ricorrente afferma che “la disciplina di gara è, sotto diverso profilo, viziata in quanto a fronte dell’indicazione/elencazione di specifiche tipologie/categorie di apparecchiature/dispositivi medici, il capitolato non indica dettagliatamente le specifiche tecniche minime obbligatorie delle stesse, non contiene schede tecniche e non menziona la possibilità di presentare un prodotto "equivalente" o comunque non consente effettive offerte migliorative perché non fissa in una scheda tecnica base/progetto base, per ciascuna apparecchiatura/dispositivo richiesto e per il materiale di consumo, le caratteristiche tecniche base suscettibili di miglioria”.

Ma tale motivo è infondato, perché nell’allegato A al Capitolato tecnico è riportato l’elenco delle apparecchiature previste in ciascun lotto e dei materiali consumabili, con la specifica indicazione delle specifiche tecniche minime che devono possedere a pena di esclusione dell’offerta.

La sommatoria delle indicazioni presenti all'interno del capitolato tecnico, con particolare riferimento ai paragrafi 2.1, 2.2 dello stesso e al contenuto del citato allegato A del capitolato, soprattutto con riferimento alle prescrizioni di cui alla voce "Caratteristiche tecniche minime" previste per ogni apparecchiatura, forniscono in maniera chiara e dettagliata, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, “le specifiche tecniche minime obbligatorie delle stesse”, non impedendo quindi la presentazione di una offerta.

Sempre nell’ambito del 3° motivo di ricorso, la ricorrente afferma che “un ulteriore elemento di illegittimità della disciplina di gara deriva dalla circostanza che l’oggetto del lotto 3, quello di maggiore importo economico che riguarda i pazienti in condizione di maggiore fragilità, non comprende tutti i dispositivi medici ordinariamente necessari per effettuare il servizio di ventiloterapia a favore dei pazienti ad alta complessità”.

Ma anche tale censura va ritenuta inammissibile, perché non influisce in alcun modo sulla presentazione dell’offerta, essendo rivolta a contestare solo la legittimità della disciplina di gara.

Infine, secondo quanto sostenuto col 4° motivo, la disciplina di gara sarebbe “manifestamente illegittima in quanto contraria ai generali principi di efficienza, economicità e buon andamento intesi come obbligo per l’amministrazione di garantire sempre il "miglior" acquisto”, “e non esclusivamente attrezzature per le quali è genericamente previsto un "livello tecnologico correlato alle necessità dei pazienti", che è concetto indeterminato/indeterminabile, privo di ogni oggettività e tale da consentire ai concorrenti di offrire anche tecnologie obsolete e prodotti di vecchia produzione o scarsa qualità (atteso che i dispositivi non necessariamente devono essere nuovi, ma possono essere anche ricondizionati)”.

Ma per le medesime ragioni appena esposte per il 3° motivo, anche tale motivo è inammissibile.

A conclusione dell’esame del ricorso, non può essere sottaciuta la circostanza che, con delibera del 7 ottobre 2015 l’AGCM aveva avviato – ai sensi dell’art. 14 della L. n. 287/90 – un’istruttoria nei confronti, tra le altre, delle società Medicair Italia s.r.l., Sapio Life s.r.l., Vivisol s.r.l., Vitalaire Italia spa, per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 2 della L. 287/90 o dell’art. 101 del TFUE, nell’ambito di procedure per l’affidamento dei servizi di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare nonché di fornitura di ossigeno e di altri gas medicali, espletate da (o per conto di) Aziende Sanitarie Locali.

Con provvedimento del 21.12.2016 (depositato dall’ASL il 04.09.2020) l’AGCM ha deciso:

“b) che le società Linde, Medicair Italia, Medigas, Sapio, Vitalaire e Vivisol hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente nella concertazione delle strategie in occasione delle quattro gare bandite tra il 2012 e il 2014 da o per conto di ASL Milano 1 per la fornitura del servizio di VTD a favore dei pazienti residenti nel territorio di competenza di tale ASL;

c) che le società Linde, Medicair Centro, Sapio, Vitalaire e Vivisol hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente nella concertazione delle proprie strategie commerciali in occasione della gara bandita già nel 2010 da