TAR Bologna, sez. I, sentenza 2024-01-15, n. 202400035

Pubblicato il 15/01/2024

N. 00035/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00680/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 680 del 2023, proposto da
Mölnlycke Health Care S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent – Er Agenzia Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio;

nei confronti

Mediberg S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F C e D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D V in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

per l'annullamento

previa sospensiva

- del bando di gara relativo alla procedura ristretta – nell'ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA) “SDA PER LA FORNITURA DI DISPOSITIVI MONOUSO E PRODOTTI DI PROTEZIONE INDIVIDUALE IN TNT STERILE E NON STERILE”, suddivisa in 7 lotti, base d'asta complessiva di € 27.979.511,59 IVA esclusa, pubblicato in data 15.1.2021 sulla GUCE, con riferimento al Lotto 1 – CIG 9328638B99;

- della determina di indizione n. 403 del 20.7.2022 della gara, così come modificata e rettificata dalla determina n. 423 del 2.8.2022;

- del capitolato d'oneri;

- del Disciplinare di gara e di tutti i relativi allegati, del progetto tecnico e del capitolato tecnico, e di tutti i chiarimenti pubblicati, con riferimento al Lotto 1;

- di tutti i verbali del Seggio di gara, comprese le schede di valutazione con riferimento al Lotto 1;

- dell'atto del Dirigente, determinazione n. 640 del 12.9.2023, comunicata in pari data, e relativi allegati, con cui è stata aggiudicata la fornitura, per la durata di 36 mesi, con facoltà di rinnovo, di “TNT sterile 2”, sud-divisa in 7 Lotti, limitatamente al Lotto n. 1, a Mediberg s.r.l.;

- di ogni altro atto presupposto e/o connesso non conosciuto dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent – Er Agenzia Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici e di Mediberg S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2023 il dott. P A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con il ricorso in esame Mölnlycke Health Care S.r.l. ha impugnato quale seconda classificata l’aggiudicazione in favore di Mediberg S.r.l. (oltre al bando ed al disciplinare di gara) nell'ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA) per la fornitura di dispositivi monouso e prodotti di protezione individuale in TNT sterile e non sterile suddivisa in 7 lotti, con esclusivo riferimento al Lotto 1 per un valore di 17.254.829 euro

Tra l’aggiudicataria e la ricorrente vi è uno scarto di soli 0,49 punti, la durata della fornitura è di 36 mesi (più eventuale proroga) ed il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto motivi così riassumibili:

I)Violazione di legge. Violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto d'istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste: genericità del capitolato tecnico: sarebbe del tutto indeterminata la quota di fornitura del 5 % da computarsi in base al fabbisogno espresso da ciascuna stazione appaltante definito in fase di avvio contrattuale, con conseguente alterazione del confronto concorrenziale.

II) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, del punto 14 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria: alcuni dispositivi offerti non consentirebbero la tracciabilità dell’effettivo produttore in violazione della lex specialis.

III) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’artt. 1, 5, 5.3.1 del Capitolato tecnico, dell’art. 14 del Disciplinare di gara, nonché del DUVRI. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per illogicità manifesta: l’aggiudicataria non avrebbe ricompreso nel 5% richiesto dalla stazione appaltante il solo materiale sterile, in sostituzione di quello già presente nei kit – come avrebbe dovuto essere – ma, al contrario, solo “accessori sfusi sterili e non sterili”, in violazione della legge di gara;
posto che il disciplinare richiede per l’ammissione alla gara la presenza per 60 gg di assistente per la formazione nei singoli blocchi operatori, nell’offerta tecnica della controinteressata sarebbe stato omesso il Dipartimento Rizzoli in Sicilia.

IV) Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per illogicità manifesta: sarebbe errata l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione a Mediberg s.r.l. in riferimento ai criteri valutativi nn. 9 e 13 si da alterare l’esito della gara in danno della ricorrente la quale avrebbe conseguito con certezza l’aggiudicazione. Sul punto la ricorrente chiede disporsi verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a.

Si è costituita in giudizio Intercent-ER eccependo l’infondatezza del ricorso poiché in sintesi. -l’oggetto della fornitura in contestazione sarebbe il kit nella sua unitarietà;
- la quota aggiuntiva del 5 % del fabbisogno annuale non sarebbe elemento dell’aggiudicazione ma della fase di esecuzione;
- l’accettazione incondizionata da parte dell’aggiudicataria del capitolato sulla presenza “in ogni blocco operatorio” è comprensiva del Rizzoli Sicilia.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Mediberg s.r.l. eccependo l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti ed evidenziando la differenza di prezzo pari a circa 2 milioni di euro tra la propria offerta economica rispetto a quella presentata dalla ricorrente.

Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2023 parte ricorrente ha rinunciato alla richiesta tutela cautelare.

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione.

La difesa di Intercent-Er ha eccepito la tardività del primo motivo di gravame poiché inerente clausola escludente direttamente lesiva da impugnare immediatamente e ha rilevato, quanto al merito, che la lettura degli atti di gara da parte della ricorrente sarebbe contraria all’obbligo di buona fede desumibile dall’art. 1367 c.c.

Anche la difesa della controinteressata ha sollevato analoga eccezione di parziale inammissibilità del ricorso per tardività poiché o l’indeterminatezza lamentata dalla ricorrente incide oggettivamente sulla formulazione delle offerte e, allora, si tratta certamente di una clausola di fatto escludente oppure, se tale incidenza non sussiste, non si pone neppure un tema di possibile illegittimità della lex specialis.

La ricorrente, di contro, ha replicato all’eccezione in rito ed insistito per l’accoglimento del gravame e per l’istanza di verificazione.

Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2023, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dell’aggiudicazione disposta da Intercent-Er della procedura ristretta per la fornitura di dispositivi monouso e prodotti di protezione individuale in TNT sterile e non sterile suddivisa in 7 lotti, con esclusivo riferimento al Lotto 1, per un importo contrattuale di 17.254.829 euro.

Lamenta la ricorrente Mölnlycke Health Care S.r.l , seconda classificata con un distacco di soli 0,49 punti, articolate doglianze tra cui la mancata esclusione della controinteressata Mediberg s.r.l. per carenza dei requisiti di minima unitamente all’erroneità dei punteggi ad essa assegnati in misura tale da poter comunque sopravanzare Mediberg e ottenere l’aggiudicazione. Contesta inoltre, oltre all’aggiudicazione, la stessa legittimità della lex specialis nella parte in cui ha reso indeterminata la quota di fornitura del 5 % da definirsi in sede di avvio contrattuale si da ostacolare a suo dire il confronto concorrenziale.

2.- Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di tardività del primo motivo essendo esso, come l’intero ricorso, infondato nel merito.

3.- Secondo il capitolato tecnico “la ditta aggiudicataria dovrà fornire materiale sfuso presente all’interno dei kit come scorta di sicurezza nella misura del 5% del fabbisogno espresso da ciascuna Azienda Sanitaria, che sarà definito in fase di avvio contrattuale, d’intesa con i coordinatori di sala operatoria e/o i servizi preposti al controllo della Direzione. Il costo del materiale di scorta di sicurezza è incluso nella remunerazione del kit”.

Non può ignorarsi che la suindicata clausola ove riferita in ipotesi alla fase dell’aggiudicazione, ponga dubbi sulla individuazione del quantitativo da offrire, non essendo esso calcolato sui quantitativi di gara bensì testualmente nella misura “del 5% del fabbisogno espresso da ciascuna Azienda Sanitaria, che sarà definito in fase di avvio contrattuale”, con tendenziale indeterminatezza della clausola e conseguente difficoltà per gli operatori economici di presentazione di un’offerta ponderata e consapevole.

Tali dubbi, ad avviso del Collegio, possono essere superati attenendo detta clausola non già all’aggiudicazione della gara bensì alla fase di esecuzione del contratto, trattandosi di una dichiarazione di disponibilità per tale fase avente ad oggetto una quota di materiale sfuso (ovvero teli e camici) in linea con i kit oggetto della fornitura.

La suindicata previsione va infatti letta con la previsione del capitolato (pag. 12) secondo cui “Al fine di garantire l’attività chirurgica anche in condizioni di criticità, la ditta aggiudicataria dovrà fornire materiale a scorta che sarà definito in fase di avvio contrattuale, d’intesa con i coordinatori di sala operatoria e/o i servizi preposti al controllo della Direzione, nel limite massimo del fabbisogno di una/due settimane”.

La flessibilità dei quantitativi d’altronde è esigenza ben presente nella contrattualistica pubblica mediante ad es. la previsione dell'istituto del "quinto d'obbligo", disciplinato dall'art. 11 R.D.18 novembre 1923 n. 2440, flessibilità a maggior ragione richiesta nell’ambito della fornitura dei dispositivi medici laddove la determinazione del fabbisogno è indicativa, essendo legata non di rado ad un momento successivo alla gara (T.A.R. Emilia - Romagna Bologna, sez. II, 1 ottobre 2021 n. 816).

Tale presunta indeterminatezza dell’oggetto contrattuale a ben vedere non è assoluta sia perché risulta comunque determinabile (art. 1346 c.c.) sulla base delle singoli voci del lotto di riferimento all’interno dell’allegato 5 del Disciplinare di gara, sia perché la ricorrente, essendo l’attuale fornitrice dei prodotti oggetto di gara, era, ancor più degli altri operatori, nelle condizioni oggettive di poter adeguatamente comprendere e valutare l’effettiva entità di tale impegno aggiuntivo, avendo a disposizione il dato storico del consumo sulle scorte di sicurezza.

4.- Anche il secondo motivo non merita adesione.

Controparte, invero, dimentica che il successivo art. 22 del Regolamento UE 2017/745 prevede, al par. 4, che “se il sistema o kit procedurale contiene dispositivi che non recano la marcatura CE o se la combinazione di dispositivi scelta non è compatibile con la destinazione d'uso originaria […], il sistema o kit procedurale è considerato un dispositivo a sé stante ed è soggetto alla pertinente procedura di valutazione della conformità di cui all'articolo 52. La persona fisica o giuridica assume gli obblighi dei fabbricanti”.

Nel caso specifico, le due componenti di cui si tratta (copritelecamera cm 18x240 a circuito chiuso con fissaggio a baionetta” di cui ai set nn. 3, 4, 5, 6, 36, 37 e 50;
coprisonda ecografo cm 15x244 con elastici e gel” di cui al set n. 33) perdono la marcatura CE originaria in quanto vengono inserite all’interno del kit senza il relativo confezionamento e il materiale illustrativo originario e il kit stesso diventa, per l’appunto, un dispositivo a sé stante.

E’ dunque il kit nella sua unitarietà a venire in rilievo per l’oggetto della fornitura, essendo pacifico che il fornitore del kit è anche il produttore.

5.- Il terzo motivo è parimenti privo di pregio.

5.1.- Diversamente da quanto argomentato dalla ricorrente, rileva unicamente il fatto dell’impegno manifestato in sede di offerta da Mediberg di fornire la scorta di sicurezza del 5 % del materiale “sterile” richiesto dalla stazione appaltante, a cui Mediberg stessa ha aggiunto volontariamente l’impegno a fornire anche quello non sterile, secondo le previsioni peraltro contenute nella lex specialis, con particolare riferimento alla pag. 3 del Disciplinare, laddove si opera riferimento alla fornitura di dispositivi monouso e prodotti di protezione individuale in TNT “sterile e non sterile”.

5.2.- Infondata poi è la lagnanza, sempre contenuta nel terzo motivo, secondo cui la controinteressata non avrebbe tenuto in considerazione, per la presenza di personale qualificato, il Dipartimento Rizzoli Sicilia di Bagheria.

Nel progetto tecnico presentato dalla controinteressata vi è l’impegno a garantire la presenza di personale qualificato a partire dall’avvio della fornitura e per un tempo massimo di 60 giorni lavorativi “in ogni blocco operatorio” e dunque anche in riferimento al Dipartimento Rizzoli Sicilia di Bagheria, quale blocco operatorio della struttura sanitaria di riferimento.

6.- Non meritano infine adesione nemmeno le doglianze di cui al quarto ed ultimo motivo di ricorso, tese a contestare l’aggiudicazione per l’eccesivo punteggio assegnato dalla Commissione all’offerta tecnica di Mediberg quanto ai criteri valutativi nn. 9 e 13.

E’ ampiamente noto che per giurisprudenza consolidata la valutazione delle offerte e, del pari, l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice è espressione dell'ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell'ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti ( ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 25 agosto 2023, n.7942).

Ciò premesso, quanto al criterio n. 9 “caratteristiche delle sacche per la raccolta dei liquidi”, la campionatura presentata dalla controinteressata sia in sede di gara che di campionatura è risultata in possesso di scala graduata mentre la ricorrente (come è pacifico) non ha presentato sacche con scala graduata, si che la differenza di punteggio tra la ricorrente (che ha ottenuto 0 punti) e l’aggiudicataria (che ha ottenuto il punteggio massimo di 2 punti) appare obiettivamente motivata.

Quanto al criterio n. 13 “proposte innovative/migliorative” l’attribuzione all’aggiudicataria di 3 punti su 5 in relazione “alla “proposta di prodotti ulteriori o di particolari soluzioni organizzative in grado di agevolare le modalità di preparazione del campo operatorio garantendo comunque il mantenimento dell'asepsi (a titolo esemplificativo, telo unico al posto di più teli)” appare anche in questo caso sufficientemente e non illogicamente motivata, avendo Mediberg inserito nella relazione tecnica una figura idonea a dimostrare la tipologia di telo ed il suo potenziale utilizzo, in grado di agevolare la preparazione del campo operatorio, si da indurre la Commissione non irragionevolmente a differenziare il punteggio spettante.

7.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza secondo dispositivo.