N. 03732/2010 REG.SEN.

N. 00620/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 620 del 2010, proposto da:
SANITAL SERVIZI SOC. COOP. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. T P e B S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. B S in Torino, corso Re Umberto, 27;

contro

ASL TO 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. M E C e M C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario E Cba in Torino, via Mercantini, 6;

nei confronti di

Croce Amica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per l'annullamento

della deliberazione del Direttore generale in data 26.3.2010, n. 308/B04/2010, che ha escluso la ricorrente dalla procedura aperta per l'affidamento del trasporto pazienti per l'Azienda sanitaria ASL TO1 per un periodo di 36 mesi;

della nota del Direttore dell'ASL in data 14.4.2010, prot. n. 0042560/B.04/10, che ha comunicato alla ricorrente l'esito sfavorevole della procedura concorsuale;

del verbale in data 8.2.2010, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha disposto l'esclusione della ricorrente dalla gara;

di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto, preparatorio e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ Asl To 1;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2010 il dott. A S L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ASL TO1 ha bandito una gara, nell’aprile del 2009, per l’affidamento del servizio di trasporto pazienti per un periodo di 36 mesi.

L’appalto è stato suddiviso in quattro lotti;
la ricorrente ha presentato la propria offerta per il lotto n. 1.

Con il provvedimento indicato in epigrafe, la medesima è stata esclusa dalla gara, ai sensi dell’art. 11 lettera f) del Capitolato speciale d’appalto e dell’art. 38 lettera f) del D. Lgs. 163/2006, per aver dichiarato “di non aver commesso grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, né un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale”.

Secondo la stazione appaltante, tale dichiarazione “non sarebbe riscontrabile nella documentazione agli atti”.

In particolare, come si evince dalla comunicazione inviata all’interessata in data 14.04.2010 (doc. 2 fascicolo di parte ricorrente), quest’ultima si sarebbe “resa responsabile, nel corso del precedente contratto stipulato con la ex A.S.L. n. 2 (ora A.S.L. TO 1), di gravi e reiterate inadempienze contrattuali che avevano costituito oggetto di ventotto contestazioni e di applicazione di penalità pari a € 12.885,00”. Inoltre, sempre nel corso del medesimo contratto, si sarebbero “verificate situazioni di negligenza sia nell’effettuazione del servizio che nella fatturazione (…), oggetto di contestazioni per inadempienze contrattuali”.

Con il medesimo provvedimento, la stazione appaltante ha altresì stabilito: di procedere alla segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ai sensi della Determinazione n. 1/2008 del 10.01.2008 dell’Autorità stessa;
di non procedere all’aggiudicazione del lotto n.1 dell’appalto, rilevato che l’offerta più bassa presentata era comunque superiore al budget a disposizione dell’Amministrazione per la remunerazione del servizio;
di procedere, infine, all’espletamento di una nuova procedura di gara, sul rilievo che i residui lotti 2, 3 e 4 erano stati dichiarati deserti.

2. Con ricorso a questo Tribunale ritualmente proposto, la ricorrente ha impugnato gli atti di cui in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione incidentale, sulla base di quattro motivi, il primo dei quali riferito al provvedimento di esclusione dalla gara, gli altri tre alla segnalazione all’Autorità di vigilanza.

In particolare:

- con il primo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 3 della L. 241/90, nonché vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento dei fatti: la ricorrente ha contestato di essere mai incorsa in “gravi negligenze” nell’espletamento del pregresso servizio, tali non potendo considerarsi le 28 contestazioni richiamate dall’ASL (se rapportate ai quasi 60.000 interventi di trasporto effettuati nel triennio contrattuale) e considerato, altresì, che la stessa amministrazione, non solo non aveva ritenuto di risolvere il contratto (ed anzi l’aveva prorogato per ben due volte), ma aveva per giunta rilasciato alla ricorrente apposita certificazione in ordine alla regolarità del servizio svolto;

- con il secondo, il terzo e il quarto motivo, la ricorrente ha invece contestato la legittimità della disposta segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza, deducendo, in particolare: la mancata comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio;
l’inapplicabilità della predetta sanzione accessoria in caso di accertata carenza dei requisiti di carattere generale richiesti dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici;
la violazione dei principi di tassatività e di imputabilità soggettiva delle sanzioni amministrative.

3. Si è costituita l’ASL TO1, contestando il fondamento del ricorso ed invocandone il rigetto.

4. Con ordinanza n. 465/2010 del 18.06.2010 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare, “impregiudicata peraltro la facoltà dell’Amministrazione di procedere ad un motivato riesame della situazione oggetto dell’atto impugnato”.

5. In prossimità dell’udienza di merito, la difesa dell’amministrazione ha prodotto la deliberazione del Direttore Generale n. 855/B.04/2010 del 22.09.2010, comunicata alla ricorrente in data 27.09.2010, con cui l’Azienda resistente, in ottemperanza a quanto statuito da questa Sezione nella predetta ordinanza cautelare e all’esito di approfondito riesame, ha disposto l’annullamento d’ufficio, in parte qua, del provvedimento impugnato e, in conseguenza, ha riformulato il giudizio di esclusione della ricorrente sulla base di motivazione nuova, articolata e diffusa.

Con memoria contestualmente depositata, la difesa dell’amministrazione ha chiesto dichiararsi l’improcedibilità del primo motivo di ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, nonchè l’infondatezza degli altri tre motivi, dei quali ha invocato il rigetto.

6. All’udienza pubblica del 7 ottobre 2010, sentiti i difensori delle parti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Ciò posto, il collegio ritiene che il ricorso sia in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte fondato per le ragioni qui di seguito precisate.

8. Il primo motivo di ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse: a seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare, l’amministrazione ha proceduto ad un approfondito riesame della situazione oggetto di causa e, previa comunicazione di avvio del relativo procedimento e conseguente acquisizione ed esame delle osservazioni presentate dall’interessata, ha adottato la richiamata deliberazione del proprio Direttore Generale n. 855/B.04/2010 del 22.09.2010, comunicata alla ricorrente il 27.09.2010, con la quale ha disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato nella parte relativa all’esclusione della ricorrente dalla gara e, contestualmente, ha riformulato il medesimo giudizio di esclusione sulla base di una motivazione totalmente rinnovata, corredata da documentazione istruttoria.

La ricorrente – che allo stato non ha impugnato il predetto provvedimento sopravvenuto – non ricaverebbe, pertanto, alcuna utilità dall’eventuale annullamento in parte qua dell’atto impugnato, dal momento che, anche in tale eventualità, rimarrebbe pur sempre efficace il nuovo provvedimento di esclusione, produttivo del medesimo effetto lesivo.

9. Va invece accolto il quarto motivo di ricorso, relativo alla disposta segnalazione dell’esclusione all’Autorità di vigilanza, potendo ritenersi assorbite le ulteriori censure afferenti la medesima sanzione accessoria.

Va osservato che la ricorrente è stata sanzionata per aver reso una dichiarazione - a dire della stazione appaltante - non veritiera in ordine al fatto di non essere incorsa in una “grave negligenza” nell’esecuzione di un precedente rapporto contrattuale con le stessa amministrazione. Tale addebito, tuttavia, non appare giustificato alla luce della documentazione in atti: è certamente vero che la ricorrente si era vista contestare alcuni inadempimenti nel corso del precedente triennio contrattuale, con applicazione delle relative penali;
ma che tali inadempimenti costituissero, per la stazione appaltante, una negligenza “grave”, tale da compromettere il rapporto fiduciario corrente inter partes, questo l’amministrazione l’ha chiarito (e motivato) soltanto nell’ultimo provvedimento del 22.09.2010, adottato in corso di causa;
al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, invece, nessuna “motivata valutazione” era ancora intervenuta, da parte della stazione appaltante o di altra amministrazione, in ordine a “gravi negligenze” o “gravi errori professionali” addebitabili alla ricorrente: alla quale, pertanto, non sembra potersi attribuire alcuna consapevole violazione dell’art. 38, comma 1, lettera f) del D.Lgs. 163/2006, presupposto sia del provvedimento di esclusione dalla gara che della conseguente segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

Le considerazioni che precedono consentono di ritenere fondato il quarto motivo di ricorso, il cui accoglimento comporta, quindi, l’annullamento degli atti impugnati limitatamente alla parte in cui hanno disposto la segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

Le residue censure possono, conseguentemente, ritenersi assorbite.

Atteso l’esito della lite, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.