Pubblicato il 24/07/2020

N. 00970/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01616/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1616 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Camst soc. Coop a r.l., quale capogruppo mandataria del RTI costituito con Dussmann Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati A M B, O C, G M e M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

E Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi n. 38;
Regione Toscana - Soggetto Aggregatore, non costituita in giudizio;

nei confronti

Azienda Usl Toscana Sud Est e Consorzio Cooperative Sociali per l'Inclusione Lavorativa Coob, non costituiti in giudizio;
Serenissima Ristorazione s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

chiesto con il ricorso originariamente proposto:

della nota prot. n. 58118 del 22.11.2019, con cui il Direttore di Area - Divisione Servizi Beni Economali e Arredi di ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale ha comunicato al RTI costituito tra Camst e Dussmann Service la non ammissione alla fase di valutazione economica della gara indetta per “la stipula di una convenzione quadro per l’affidamento del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale per le Aziende/Enti del Servizio Sanitario Regionale” - Lotto 1 “per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto per l’elemento C) “produzione e confezionamento dei pasti (soglia minima prevista 6 punti), ai sensi del disciplinare di gara”;
della determinazione, di incogniti numero e data, con cui ESTAR ha disposto la non ammissione del predetto RTI alla fase di valutazione economica dell’offerta presentata in relazione al Lotto 1;
del verbale della seduta pubblica dell’11.11.2019 nella quale la Commissione giudicatrice ha dato lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche e ha proceduto all’apertura delle offerte economiche delle sole concorrenti ammesse a tale fase di gara;
dei verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice del 28.5.2019, del 17.7.2019, del 21.8.2019 nonché del 25.9.2019 nelle quali sono stati formulati i giudizi relativi alla valutazione delle offerte tecniche con l’attribuzione dei relativi punteggi ed è stata disposta la non ammissione del RTI Camst-Dussmann Service alla fase di valutazione dell’offerta economica in relazione al Lotto 1;
nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti della procedura di gara, tra i quali:

- i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice successive alla non ammissione del predetto RTI alla fase di valutazione delle offerte economiche ed in particolare il verbale con il quale è stata predisposta la graduatoria finale dei concorrenti in relazione al Lotto 1;

- i verbali relativi all’eventuale subprocedimento di verifica di congruità delle offerte anormalmente basse;

-i provvedimenti di incogniti numero e data con i quali sono stati approvati i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice ed è stata formulata la proposta di aggiudicazione in favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta in relazione al Lotto 1;

- la determinazione di incogniti numero e data di aggiudicazione definitiva del Lotto 1;

- nonché, per quanto possa occorrere e nei limiti dell’interesse del RTI Camst - Dussmann Service, del disciplinare di gara e in particolare dell’art. 13 “Modalità di presentazione delle offerte” e dell’art. 14 “Criterio di aggiudicazione - Modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione punteggi”;

- del capitolato normativo;
del capitolato tecnico-prestazionale ed in particolare dell’art. 19 “Modalità di confezionamento vassoi personalizzati” e dell’art. 27 “Gestione mense aziendali”;

- dell bando di gara;

- dei chiarimenti pubblicati in relazione alla lex specialis di gara;
della determinazione del Direttore del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi di ESTAR n. 539 del 16.4.2018 relativa all’indizione della procedura e con cui sono stati approvati i suddetti atti di gara e i relativi allegati;

per la condanna

di ESTAR e/o della Regione Toscana a disporre la riammissione del RTI Camst - Dussmann Service alla gara e segnatamente alla fase di apertura e valutazione dell’offerta economica ai fini della sua collocazione in graduatoria e dell’eventuale aggiudicazione del Lotto 1;

e per la dichiarazione di inefficacia, ex artt. 121 e 122 D.lgs. 104/2010, del contratto nel frattempo eventualmente stipulato e con espressa domanda di subentrare nel suddetto contratto ex art. 122 D.lgs. n. 104/2010;

e per l’annullamento, chiesto con i motivi aggiunti depositati in data 6 marzo 2020:

della determinazione dirigenziale n. 182 del 10.2.2020, resa nella procedura aperta per la stipula di una convenzione quadro per l’affidamento del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale” con cui ESTAR ha approvato, in relazione al Lotto 1, i verbali delle date del 22.5.2019, 28.5.2019, 17.7.2019, 21.8.2019, 25.9.2019 e 11.11.2019 nonché il verbale in data 14.1.2020 relativo al subprocedimento di valutazione di congruità dell’offerta ex art. 97 e segg. D.lgs. 50/2016 ed ha disposto l’aggiudicazione in via definitiva del predetto Lotto 1, in conformità alle risultanze di tali verbali, in favore del RTI Serenissima Ristorazione/Consorzio Cooperative Sociali per l’Inclusione Lavorativa Coob;
della nota prot. n. 8270 del 12.2.2020 con cui ESTAR ha comunicato al RTI Camst la suddetta determinazione dirigenziale n. 182 del 10.2.2020;
dei verbali delle sedute della Commissione del 28.5.2019, del 17.7.2019, del 21.8.2019 e del 25.9.2019 nelle quali sono stati formulati i giudizi relativi alla valutazione delle offerte tecniche con l’attribuzione dei relativi punteggi in relazione al Lotto 1 nonché della seduta pubblica dell’11.11.2019;
della nota prot. n. 56307 del 14.11.2019 con cui ESTAR ha richiesto al RTI Serenissima Ristorazione “le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo offerto in sede di gara nonché le giustificazioni relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta corredate da documentazione di supporto e di dettaglio”;
del verbale del 14.1.2020 con cui il RUP e “i professionisti già componenti della Commissione” incaricata della valutazione delle offerte hanno valutato l’offerta presentata dal RTI Serenissima Ristorazione “nel suo complesso non anomala e congruo il ribasso formulato sull’importo posto a base d’asta”;

per la condanna

di ESTAR e/o della Regione Toscana a disporre la riammissione del RTI Camst - Dussmann Service alla gara e segnatamente alla fase di apertura e valutazione dell’offerta economica ai fini della sua collocazione in graduatoria e dell’eventuale aggiudicazione del Lotto 1;
per la dichiarazione di inefficacia, ex artt. 121 e 122 D.lgs. 104/2010, della convenzione quadro nel frattempo eventualmente sottoscritta in relazione al Lotto 1 e dei contratti attuativi eventualmente stipulati con le Amministrazioni contraenti e con espressa domanda di subentrare nella suddetta convenzione e nei suddetti contratti attuativi ex art. 122 D.lgs. n. 104/2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Serenissima Ristorazione s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 il dott. G B e uditi per le parti i difensori da remoto come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione Toscana ha indetto, in data 5.5.2018, una procedura di gara aperta, suddivisa in 5 lotti, finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale per il servizio sanitario regionale.

Il lotto n. 1 riguardava il servizio di ristorazione presso i presidi ospedalieri e le strutture territoriali dell’USL Toscana sud est. Il disciplinare di gara relativo a tale lotto prevedeva soglie minime di sbarramento, costituite dal limite minimo di 42 punti quale punteggio complessivo sulla qualità dell’offerta, dal limite minimo di 6 punti quale punteggio riferito all’elemento C e dal limite minimo di 4,2 punti quale punteggio relativo al criterio F (il punteggio attribuito in misura inferiore ad una di dette soglie era causa di esclusione dalla fase successiva, costituita dall’apertura dell’offerta economica).

E, con nota del 22.11.2019, ha comunicato a Camst s.c. a r.l. la non ammissione alla fase di valutazione dell’offerta economica per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto per l’elemento C “produzione e confezionamento dei pasti” (i criteri motivazionali di attribuzione del relativo punteggio, prestabiliti dal disciplinare di gara, erano: “saranno valutate le modalità e le procedure operative per la preparazione dei pasti, le tecniche di cottura, i sistemi di confezionamento. Sarà valutata la capacità della proposta di garantire il mantenimento delle temperature di sicurezza e della qualità in termini organolettici dei pasti dalla fase di cottura alla fase di confezionamento. Sarà valutato l’efficientamento del servizio, anche in funzione della contestualizzazione della proposta – massimo punteggio 10 –”).

Infatti, in relazione al suddetto elemento, la commissione di gara ha ritenuto che “il progetto contiene una proposta adeguata ai fini del mantenimento delle temperature di sicurezza e della qualità in termini organolettici. Non risulta conforme alle specifiche del capitolato per la fornitura delle posate in plastica rigida imbustate e bicchieri monouso imbustati. Infatti nel capitolato tecnico (artt. 19.4 e 27.2) è richiesta una composizione del vassoio con n. 3 posate in acciaio inox, bicchiere in vetro o in alternativa plastica dura. Sempre in riferimento alle posate e ai bicchieri, si rileva la contraddizione tra quanto indicato nella relazione tecnica e quanto inserito nelle schede tecniche e di sicurezza allegate nella specifica sezione, dove sono descritte posate in acciaio e bicchieri di vetro”.

Avverso il provvedimento di non ammissione alla gara relativa al lotto n. 1 e gli atti connessi Camst s.c. a r.l., quale capogruppo mandataria del RTI costituito con Dussmann Service s.r.l., è insorta deducendo:

1) Violazione degli artt. 13 e 14 del disciplinare di gara e degli artt. 19 e 27 del capitolato tecnico prestazionale;
violazione dei principi di conservazione degli atti di gara e delle offerte e di massima partecipazione;
violazione dei criteri interpretativi ex artt. 1362 ss. e 1430 ss. cod. civ.;
eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento, per illogicità e contraddittorietà manifeste, carenza di istruttoria e di motivazione.

Anche per l’elemento C la ricorrente ha richiamato nella relazione tecnica (da pagina 16 a pagina 22) gli elenchi descrittivi sub b e le schede tecniche sub c dell’offerta tecnica;
in particolare, la pagina 19 puntualizza che “Per la descrizione dettagliata delle riqualificazioni e delle attrezzature di nuova fornitura, si rimanda al capitolo I della presente relazione e nel punto b della documentazione tecnica”, a sua volta il capitolo I, alla pagina 64, richiama i punti “b” –elenchi descrittivi- e “c” –schede tecniche- della documentazione tecnica (dai quali risulta il previsto utilizzo di bicchieri di vetro e di stoviglie in acciaio).

In tale contesto costituisce errore materiale riconoscibile l’indicazione, contenuta nella pagina 20 della relazione tecnica (nel sottocapitolo “confezionamento in legame fresco caldo dei pasti in vassoio personalizzato”), del tris di posate in plastica e bicchiere monouso, in quanto la descrizione dettagliata delle stoviglie è contenuta in altro capitolo della relazione tecnica (pagine da 55 a 64), cioè nel capitolo I “attrezzature, macchinari e arredi” (corrispondente al criterio di valutazione I riportato alla pagina 46 del disciplinare di gara: “Saranno valutate il numero, la tipologia e le caratteristiche delle attrezzature, macchinari e arredi offerti a integrazione di quelli già esistenti”).

La ricorrente puntualizza (pagina 11 della memoria difensiva depositata in giudizio il 23.6.2020) che in relazione al criterio C non era necessaria la descrizione delle caratteristiche dei bicchieri e delle posate, in quanto la lex specialis richiedeva al riguardo a ciascun concorrente di indicare soltanto le modalità di confezionamento, e infatti nella sua offerta tecnica (relazione) la ricorrente illustrava, nella parte in questione riferita a posate e bicchieri, le modalità operative dello scorrimento del nastro di confezionamento su cui sarebbero stati allestiti i vassoi personalizzati, stoviglie, posate e bicchieri (“All’inizio del nastro verranno posizionati speciali carrelli porta schede, vassoi, stoviglie in ceramica, tris di posate in plastica rigida imbustate, un tovagliolo e bicchiere monouso imbustati”) in relazione alla voce del criterio C denominata “Efficientamento del servizio”.

2) Violazione degli artt. 13 e 14 del disciplinare di gara e degli artt. 13, 19 e 27 del capitolato tecnico prestazionale;
violazione dei principi di conservazione degli atti di gara e delle offerte e di massima partecipazione;
violazione dei criteri interpretativi ex artt. 1362 ss. e 1430 ss. cod. civ.;
eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento, per illogicità e contraddittorietà manifeste, carenza di istruttoria e di motivazione.

Come si evince dal verbale di gara del 25.9.2019, la commissione ha accertato che nelle schede tecniche richiamate nella relazione era indicato l’utilizzo di posate e bicchieri di materiale conforme alle previsioni del capitolato tecnico, il che dimostra che le espressioni “plastica rigida” e “monouso” contenute nel sottocapitolo della relazione tecnica erano frutto di errore materiale rilevabile ictu oculi. In ogni caso la commissione avrebbe potuto sciogliere qualsiasi dubbio al riguardo avvalendosi della facoltà, prevista dall’art. 13 del disciplinare, di richiedere una campionatura. A dimostrazione dell’illogicità dell’operato della commissione giudicatrice, la stessa ha attribuito alla ricorrente il giudizio “ottimo” (e il punteggio massimo di 10) in relazione all’elemento I “attrezzature, macchinari e arredi”, come risulta dal predetto verbale. Inoltre l’offerta della ricorrente ha superato tutte le altre soglie minime di sbarramento. Infine, non è stata considerata la nota che il rappresentante di Dussmann Service aveva chiesto di inserire a verbale nella seduta dell’11.11.2019 (con tale nota veniva osservato che l’isolato riferimento a posate e bicchiere monouso appariva frutto di refuso e non costituiva l’effettiva offerta dell’A.T.I.).

3) In via subordinata, quale profilo di illegittimità degli artt. 13 e 14 del disciplinare di gara (allo scopo di far valere l’interesse all’annullamento dell’intera procedura e alla sua riedizione): violazione degli artt. 95 e 144 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, par condicio , favor partecipationis , trasparenza, buon andamento;
eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento, per illogicità e contraddittorietà manifeste, carenza di istruttoria e di motivazione.

In nessun atto di gara sono specificate le ragioni per le quali è stata introdotta la soglia di sbarramento per alcuni elementi (criteri C ed F) e non per altri.

Per quanto concerne l’elemento C (“produzione e confezionamento dei pasti”), la commissione di gara doveva valutare 5 sottocriteri (modalità e procedure operative per la preparazione dei pasti, tecniche di cottura, sistemi di confezionamento, capacità della proposta di garantire il mantenimento delle temperature di sicurezza e della qualità organolettica dei pasti, efficientamento del servizio), ma nel caso della ricorrente è stata valutata solo la capacità della proposta di garantire il mantenimento delle temperature di sicurezza e della qualità organolettica (con attribuzione del giudizio di “proposta adeguata”, corrispondente al coefficiente 0,6 e al punteggio 6) ed è stata ritenuta difforme dal capitolato l’indicazione relativa al confezionamento dei pasti in vassoio personalizzato (la commissione ha omesso il proprio giudizio circa i sottocriteri “modalità e procedure operative che saranno utilizzate per la preparazione dei pasti”, “tecniche di cottura” e “efficientamento del servizio”);
la commissione di gara ha quindi valutato solo alcuni dei sottoelementi di cui si compone l’elemento C. Ciò a fronte di un disciplinare di gara che non prevede sub pesi e sub punteggi per i 5 sottoscriteri.

Su tali premesse la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato della commissione (che ha espresso un giudizio illogico e irragionevole anche perché parziale ed errato) e del disciplinare di gara (per omessa predeterminazione sia di puntuali criteri di attribuzione dei punteggi sia di subcriteri e subpunteggi, omissione che ha consentito alla commissione di esprimere un giudizio immotivato).

4) Illegittimità derivata dei verbali di gara successivi all’esclusione del RTI Camst e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione.

In pendenza del gravame E, con determinazione n. 182 del 10.2.2020, ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto 1 a favore del RTI Serenissima Ristorazione.

Avverso il sopraggiunto provvedimento la ricorrente è insorta con motivi aggiunti depositati in giudizio il 6.3.2020, deducendo:

5) Illegittimità derivata.

6) Violazione degli artt. 13 e 14 del disciplinare di gara e degli artt. 13, 19 e 27 del capitolato tecnico prestazionale;
violazione dei principi di conservazione degli atti di gara e delle offerte e di massima partecipazione;
eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento, per illogicità e contraddittorietà manifeste, disparità di trattamento;
carenza di istruttoria e di motivazione.

La commissione ha penalizzato l’offerta del RTI Camst esprimendo un giudizio di difformità dal capitolato in ragione di un’indicazione (frutto di mera svista) che poteva essere del tutto omessa in relazione all’elemento C, come dimostra il giudizio espresso sull’offerta dell’aggiudicataria, che non conteneva nessuna indicazione sulle caratteristiche dei bicchieri e delle posate;
se invece tale indicazione era necessaria, allora l’offerta dell’aggiudicataria non poteva beneficiare del giudizio “buono” attribuito relativamente all’elemento C.

7) Per quanto concerne la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria con riferimento agli elementi B, C, D, E, F, G, H, L, N, O, I: violazione degli artt. 13 e 14 del disciplinare di gara;
eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento, per illogicità e contraddittorietà manifeste, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e di motivazione.

I) In particolare, in ordine al criterio B “Approvvigionamento delle derrate”, la commissione di gara ha espresso apprezzamento (5 punti, corrispondenti a “ottimo”, a fronte di 4 punti, “buono”, attribuiti alla deducente) per l’offerta dell’aggiudicataria indicante prodotti biologici, chilometro zero e progetti di produzione agricola con inserimento di soggetti socialmente fragili;
tuttavia l’aggiudicataria ha indicato solo per alcuni prodotti la tipologia (biologico, DOP, IGP) e non ha specificato l’incidenza delle derrate di produzione biologica, integrata, IGP, DOP, STG, ecc..

E replica che Serenissima ha indicato le aziende fornitrici tutelanti soggetti svantaggiati (documento n. 10 depositato in giudizio dalla ricorrente) e che il capitolato (art. 9, punto 2, pagina 31) prevede le caratteristiche percentuali delle singole categorie di alimenti. La difesa di Serenissima richiamale pagine da 13 a 16 della relazione tecnica.

II) Quanto al criterio C “Produzione e confezionamento dei pasti”, la commissione ha espresso apprezzamento per il sistema di cottura sottovuoto innovativo proposto dalla controinteressata (che ha ottenuto 8 punti, corrispondenti a “buono”), e però tale sistema è riferito a tutti i prodotti freschi/crudi, in contrasto con l’art. 16 del capitolato che non ammette modalità di preparazione dei pasti diverse dal legame fresco/caldo.

La difesa di E replica che tale sistema è riservato ad alcuni prodotti (cotti il giorno precedente a quello del consumo per ragioni di porzionatura: pagina 27 e 28 dell’offerta);
la difesa della controinteressata replica che il suddetto sistema rappresenta una possibilità (pagine 27, 18, 30 e 31 della relazione).

III) Quanto al criterio D “Trasporto e movimentazione/consegna dei pasti”, la commissione ha valorizzato (assegnando il giudizio “ottimo” e 3 punti) la proposta della controinteressata di sonde con possibilità di registrare le temperature degli alimenti, ma si tratta dello stesso sistema proposto da Camst, che però non è stato apprezzato dalla commissione (la ricorrente ha ottenuto 1,80 punti, “adeguato”).

E replica che le due offerte sono diverse in ordine al controllo delle temperature (si tratta di sistema istantaneo ma non tracciabile per Camst e di controllo continuo tramite wifi o eternet per Serenissima) e all’organizzazione delle consegne.

IV) Quanto al criterio E “Organizzazione, formazione e aggiornamento del personale” (per il quale Serenissima ha ottenuto “ottimo” e il punteggio massimo di 2 punti in ragione della forza lavoro che consente ottimale organizzazione e turnazione del lavoro), da un lato l’offerta della controinteressata indica che per ogni presidio ospedaliero vi è un responsabile operativo di presidio, dall’altro nei piani operativi il responsabile operativo di presidio non viene indicato in relazione ad alcuni presidi ospedalieri, per i quali tale figura coincide con il cuoco;
non sono indicati gli autisti per il presidio di Montevarchi e il personale di mensa per i presidi di Sansepolcro e La Fratta;
la ricorrente ha invece riportato il giudizio “buono”, corrispondente a 1,60 punti.

V) Quanto al criterio F “Sistema informativo per prenotazione e rendicontazione pasti e diete” (rispetto al quale l’aggiudicataria ha ottenuto il massimo punteggio: 7 punti), la valutazione è illogica, in quanto la controinteressata ha omesso di indicare le modalità di prenotazione multiple e per vassoio personalizzato, le modalità di prenotazione delle strutture territoriali e le modalità di gestione dei nuovi ingressi (la ricorrente ha ottenuto “buono”, corrispondente a 5,60 punti).

E replica che la controinteressata ha offerto le prenotazioni multiple e per vassoio personalizzato (pagina 53 della relazione) e la possibilità di ordinare il vitto tramite PC da parte delle strutture territoriali (pagine 22 e 23).

VI) Quanto al criterio G “Menù”, è illogica la valutazione secondo cui sarebbe ottima (5 punti) l’offerta della controinteressata (menù di 2 settimane su 2 stagioni) e buona (4 punti) l’offerta della deducente (menù di 4 settimane su 4 stagioni).

E replica che Serenissima ha offerto varie rotazioni di menù, differenziate tra tipologie di utenza (pagine 57, 58 e 63 della relazione) in modo più articolato della proposta della ricorrente (pagine 42, 44 e 46 della relazione).

VII) Quanto al criterio H “Gestione diete speciali”, è illogica e erronea l’attribuzione dello stesso giudizio (“adeguato”: 3 punti) alla ricorrente e alla controinteressata, giacché quest’ultima ha omesso di indicare le modalità di gestione delle diete speciali dal punto di vista nutrizionale, ha omesso di specificare le caratteristiche biodegradabili delle vaschette monouso, ha omesso di indicare la presenza di un omogeneizzatore.

E replica che l’art. 14 del disciplinare prescrive di specificare procedure, regole e principi di gestione delle diete speciali e non di dare le informazioni invocate dalla ricorrente, le quali sono già predefinite nei documenti tecnici di gara.

VIII) Quanto al criterio L “Autocontrollo”, è illogico il giudizio “ottimo” (7 punti) attribuito alla controinteressata, in quanto la stessa non ha descritto e prodotto il piano di autocontrollo e le informazioni di cui alla pagina 75 della relazione sono generiche e incomplete, mentre lacune sono presenti anche in relazione al piano dei controlli microbiologici (la ricorrente ha riportato “buono”, corrispondente a 5,60 punti).

E replica che è stata valorizzata la soluzione informatizzata a garanzia di un efficace sistema di controllo della qualità igienico sanitaria (pagina 74 della relazione).

IX) Quanto al criterio N “Piano delle emergenze”, il giudizio “ottimo” (3 punti) riportato da Serenissima (uguale a quello ottenuto da Camst) è illogico in quanto la controinteressata ha indicato in modo generico le cucine di emergenza (pagina 87 della sua relazione, da confrontare con le pagine 80 e 81 della relazione di Camst, che pure ha riportato “ottimo”).

E replica che l’aggiudicataria ha proposto non una cucina di emergenza ma una procedura di gestione delle emergenze (pagine 87 ss.).

X) Quanto al criterio O “Proposta migliorativa per il confort e il decoro ambientale delle mense aziendali”, la proposta dell’aggiudicataria (che ha ottenuto “ottimo” -3 punti- al pari dell’esponente), laddove prevede aree tematiche, è inattuabile nelle mense più piccole (Abbadia, San Sepolcro e La Fratta).

La difesa della controinteressata replica che le previste attrezzature sono di dimensioni molto ridotte, come risulta dall’allegato B della relazione (solo la mensa di Abbadia ha dimensioni incompatibili con le migliorie proposte, e di ciò si dà atto nell’offerta: pagina 89 della relazione).

XI) Quanto al criterio I “Attrezzature, macchinari e arredi”, è illogico il giudizio “buono” (8 punti) attribuito all’aggiudicataria (la ricorrente ha invece ottenuto “ottimo”, 10 punti): alcune stazioni e navette (presenti ad Arezzo e Montevarchi) non verranno sostituite dalla controinteressata, e la tracciabilità delle attrezzature preesistenti è limitata (con conseguente illogicità anche del giudizio attribuito relativamente al parametro F “Sistema informativo per prenotazione e rendicontazione pasti e diete”, per il quale la ricorrente ha riportato “buono” e la controinteressata “ottimo”).

La difesa di E e di Serenissima replicano che per le strutture presenti in Arezzo e Montevarchi l’offerta dell’aggiudicataria prevede la manutenzione straordinaria onde ripristinare la funzionalità e installare il sistema di monitoraggio delle temperature.

XII) Quanto a criteri I e C (quest’ultimo relativo ai tempi di confezionamento, sui quali la controinteressata ha ottenuto “buono”, 8 punti), nel presidio ospedaliero della Val Tiberina di San Sepolcro risultano offerte 2 stazioni e 5 carrelli, ma tale indicazione non può essere rispettata in quanto un carrello è confezionato in circa 3 minuti.

La difesa della controinteressata replica che la suddetta proposta risponde al precetto dell’art. 4, comma 5.A, del capitolato.

8) Per quanto riguarda il giudizio di congruità dell’offerta espresso da E: violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifeste, carenza di motivazione.

In sede di giustificazione della congruità dell’offerta, l’aggiudicataria ha calcolato il costo del personale moltiplicando le ore settimanali per 52 settimane anziché, come previsto nella tabella ministeriale, per 52,2 settimane, con conseguente sottostima di euro 18.818 l’anno (per un totale di euro 112.908), ha indicato 14 anziché 15 autisti, non ha documentato le voci di costo riguardanti materia prima, investimenti, manutenzioni, spese generali, oneri di sicurezza aziendale, in contrasto con la nota del 14.11.2019, con cui E chiedeva giustificazioni corredate da documentazione di dettaglio;
inoltre, il costo di acquisto di automezzi e del relativo carburante non è stato indicato in nessuna voce di costo, e l’utile di impresa da ultimo esposto (euro 609.811) diverge da quello indicato nell’offerta economica (euro 1.068.211).

La difesa della controinteressata replica di avere sovrastimato l’adeguamento del costo della manodopera (4%), che sono previsti nell’offerta 14 addetti con la qualifica di autista e un aiuto cuoco addetto anche alla consegna nei centri esterni, che il costo dei mezzi di trasporto è incluso nelle spese generali (come si evince dalle pagine 14 e 15 della lettera di giustificazioni), che la riduzione dell’originario importo previsto dell’utile è dipesa da un aumento del costo di manodopera non più del 2% ma del 4% (stante l’avvio del servizio a 2 anni di distanza dalla presentazione dell’offerta).

La difesa di E replica che il ribasso offerto dall’aggiudicataria è contenuto (2,61%), che essa ha indicato un costo di manodopera superiore a quello previsto nel disciplinare di gara, che i costi generali esposti (10% del valore dell’appalto) sono di notevole entità.

Si sono costituiti in giudizio E e Serenissima Ristorazione s.p.a., la quale ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti riferiti alle valutazioni delle offerte e ai punteggi assegnati dalla commissione di gara, in quanto la ricorrente ha omesso di specificare i termini dell’auspicata rimodulazione dei punteggi e il vantaggio concreto che ne scaturirebbe.

All’udienza del 9 luglio 2020 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di ricorso si incentra sulla riconoscibilità dell’errore materiale rappresentato dall’indicazione, contenuta nella pagina 20 della relazione tecnica della ricorrente (nel sottocapitolo “confezionamento in legame fresco caldo dei pasti in vassoio personalizzato”), del tris di posate in plastica e bicchiere monouso, e sul fatto che nell’elenco descrittivo e nella scheda tecnica dell’offerta risulta il prescritto utilizzo di bicchieri di vetro e di stoviglie in acciaio.

La censura è infondata.

L'errore materiale può essere rettificato d'ufficio dall'amministrazione qualora riconoscibile, e la riconoscibilità deve essere valutata ex ante .

Ciò significa che deve essere palese sia il fatto che l'offerente è incorso in una svista, sia l'effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare.

In particolare, il primo elemento (svista riconoscibile) non può da solo valere a rendere ammissibile l'offerta perché, in tal caso, per comprenderne il contenuto, la stazione appaltante dovrebbe attivare l'istituto del soccorso istruttorio e chiedere chiarimenti all'impresa che l’ha formulata, ma ciò non è consentito in quanto l'istituto del soccorso istruttorio, ai sensi del comma 9 dell'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, non può essere attivato per sanare irregolarità anche formali della offerta tecnica o economica (TAR Toscana, I, 16.1.2020, n. 35).

Perciò la giurisprudenza amministrativa afferma costantemente che l'errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d'ufficio senza ausili esterni (ex multis: TAR Lombardia, Milano, IV, 4.7.2018, n.1650).

Nel caso di specie, a giudizio del Collegio, la modalità con cui la ricorrente ha formulato l'offerta non consentiva all'amministrazione di individuare ex ante con la dovuta certezza quale fosse la sua reale intenzione: in sede di lettura dell’offerta tecnica era insuperabile il dubbio sul se costituisse errore l’indicazione contenuta alla pagina 20 della relazione tecnica (costituente parte integrante dell’offerta tecnica e destinata a descrivere tutti gli argomenti corrispondenti agli elementi di valutazione: si veda la pagina 38 del disciplinare di gara) oppure se l’errore ricadesse sulle indicazioni contenute nella scheda tecnica e nell’elenco descrittivo (facenti anch’essi parte dell’offerta tecnica).

Con la seconda doglianza la ricorrente sostiene che la commissione avrebbe potuto sciogliere qualsiasi dubbio avvalendosi della facoltà, prevista dall’art. 13 del disciplinare, di richiedere una campionatura. Secondo l’interessata rileva, come dimostrazione dell’illogicità dell’operato della commissione giudicatrice, il fatto che la stessa le abbia attribuito il giudizio “ottimo” (e il punteggio massimo di 10) in relazione all’elemento I “attrezzature, macchinari e arredi” e che la sua offerta abbia superato tutte le altre soglie minime di sbarramento. Infine, l’esponente lamenta che non è stata considerata la nota che il rappresentante di Dussmann Service aveva chiesto di inserire a verbale nella seduta dell’11.11.2019 (con tale nota veniva osservato che l’isolato riferimento a posate e bicchiere monouso appariva frutto di refuso e non costituiva l’effettiva offerta).

Il mezzo non è condivisibile.

Il disciplinare di gara (pagina 39) prevede la campionatura allo scopo di far acquisire alla commissione giudicatrice un riscontro oggettivo, una conferma in ordine alla qualità, alla funzionalità o alle caratteristiche estetiche dei vassoi personalizzati e del materiale di consumo. Trattasi di strumento di verifica dell’effettiva esistenza delle qualità e delle caratteristiche dichiarate nell’offerta tecnica, ovvero di controllo della veridicità della descrizione espressa nell’offerta.

Nel caso di specie rilevano caratteristiche (posate in plastica e bicchieri monouso) indicate nella relazione tecnica difformi da quelle prescritte dagli artt. 19.4 e 27.2 del capitolato tecnico e contraddittorie rispetto a quanto indicato nelle schede tecniche (riferite invece a posate in acciaio e bicchieri di vetro), talché si poneva non tanto la necessità di verificare la veridicità di quanto dichiarato dall’offerente ma di superare la dicotomica descrizione di posate e bicchieri, dicotomia come visto insuperabile. Del resto, ammettere la campionatura al fine di dirimere l’incertezza in ordine al tipo di posate e bicchieri che sarebbe stato utilizzato dalla ricorrente in caso di aggiudicazione significherebbe ammettere il soccorso istruttorio su elementi dell’offerta tecnica, precluso dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.

Irrilevante sul punto è il punteggio attribuito alla ricorrente in ordine al criterio I, trattandosi di parametro di valutazione non riferito a posate e bicchieri ma ad attrezzature, macchinari e arredi offerti a integrazione o sostituzione di quelli già esistenti. Parimenti irrilevante la circostanza che la ricorrente abbia ottenuto un punteggio superiore a quello minimo della soglia di sbarramento sulla qualità complessiva e sull’elemento F, in quanto comunque resta insuperabile il fatto che la ricorrente stessa ha presentato un’offerta tecnica di incerto contenuto, quanto al tipo di posate e di bicchieri di previsto utilizzo, stante il contrasto tra relazione tecnica e scheda tecnica in parte qua , e non in linea col capitolato tecnico laddove riferita a posate in plastica e a bicchiere monouso.

Privo di pregio è il richiamato della ricorrente alla nota dell’11.11.2019, nella quale si dava atto del refuso contenuto nella relazione tecnica.

La predetta nota non costituisce un allegato prodotto insieme all’offerta tecnica ma è stata presentata successivamente a quest’ultima, dopo la decisione della commissione giudicatrice di non ammettere la ricorrente alla fase di valutazione dell’offerta economica, talché il suo recepimento e condivisione da parte dell’amministrazione si risolverebbero in un soccorso istruttorio su un elemento dell’offerta, precluso dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.

In definitiva, resta decisiva la circostanza che l’offerta della ricorrente non lascia desumere in modo univoco se abbia ad oggetto posate di plastica e bicchieri monouso oppure posate in acciaio e bicchieri di vetro oppure ancora se abbia ad oggetto in parte posate di plastica e bicchieri monouso e in parte posate d’acciaio e bicchieri di vetro.

Con il terzo rilievo la parte istante impugna, in via subordinata, le clausole del disciplinare di gara in tema di modalità di presentazione dell’offerta (art. 13) e di valutazione delle offerte tecniche (art. 14), deducendo il difetto di motivazione circa l’introduzione della soglia di sbarramento per alcuni elementi e non per altri;
la ricorrente lamenta altresì che la commissione, in riferimento all’offerta tecnica del RTI Camst, ha valutato solo alcuni dei cinque sotto elementi in cui si articola il criterio C “produzione e confezionamento dei pasti”.

La censura, a prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa di E, non può essere accolta.

Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante prestabilire la necessità di conseguire un dato punteggio minimo, corrispondente ad uno standard quantitativo minimo in relazione ad alcuni criteri.

Nel caso di specie l’amministrazione ha ritenuto di perseguire l’obiettivo del raggiungimento di un certo standard di qualità stabilendo una soglia di sbarramento relativa al punteggio complessivo (42 punti su 70), al criterio F (“sistema informativo per la prenotazione e rendicontazione di pasti e diete”) e al criterio C (“produzione e confezionamento dei pasti”). Essa ha quindi fatto riferimento sia alla qualità relativa a due specifici aspetti dell’appalto, sia alla qualità complessiva quale risultato della valutazione di tutti i criteri. Trattasi di questioni che pertengono a scelte latamente discrezionali della stazione appaltante e che appaiono immuni da profili di illogicità: tali sbarramenti rientrano nel legittimo esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all'Ente in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell'offerta.

Per quanto riguarda la contestata valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente, la motivazione che presiede all’assegnazione del basso punteggio in relazione al criterio C appare esaustiva (“il progetto descrive le modalità e le procedure operative che saranno utilizzate per la preparazione dei pasti e il confezionamento. Il progetto contiene una proposta adeguata ai fini del mantenimento delle temperature di sicurezza e della qualità in termini organolettici. Non risulta conforme alle specifiche del capitolato per la fornitura delle posate in plastica rigida imbustate e bicchieri monouso imbustati. Infatti nel capitolato tecnico, artt. 19.4 e 27.2, è richiesta una composizione del vassoio con n. 3 posate in acciaio inox, bicchiere in vetro o in alternativa plastica dura. Sempre in riferimento alle posate e ai bicchieri, si rileva la contraddizione tra quanto indicato nella relazione tecnica e quanto inserito nelle schede tecniche e di sicurezza allegate nella specifica sezione, ove sono descritte posate in acciaio e bicchieri di vetro”). E’ vero che la commissione giudicatrice non si è specificamente soffermata su modalità e procedure operative di preparazione dei pasti, sulle tecniche di cottura e sull’efficientamento del servizio, i quali concorrono a descrivere, assieme ai sistemi di confezionamento e al mantenimento delle temperature e della qualità organolettica, il criterio C “Produzione e confezionamento dei pasti”, ma è altrettanto vero che la riscontrata difformità dell’offerta su un aspetto qualitativo tipizzato dal capitolato e la contraddittorietà tra la pagina 20 della relazione tecnica e la scheda tecnica presentate dalla ricorrente, nelle parti riferite ai bicchieri e alle posate, concretano un decisivo profilo di incertezza dell’offerta e di contrasto con il ridotto impatto ambientale del servizio prefigurato nel disciplinare di gara e nel capitolato, talché risulta giustificato e sorretto da valida motivazione il contestato punteggio.

Priva di pregio è la tesi secondo cui l’omessa predeterminazione di precisi criteri di attribuzione dei punteggi e di sub criteri e sub punteggi concreterebbe una violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.

Invero, l’art. 14 del disciplinare di gara prevede una griglia di valutazione strutturata su 13 parametri di valutazione, ciascuno dei quali supportato dalla esplicitazione del corrispondente criterio di attribuzione di punteggio e dalla specificazione del massimo punteggio attribuibile;
inoltre, nell’applicare detta griglia la commissione di gara ha puntualizzato, a giustificazione del punteggio assegnato, gli aspetti di pregio o gli aspetti negativi di ciascuna offerta in relazione a ciascun parametro (documento n. 6 depositato in giudizio da E), talché risulta soddisfatto l’obbligo di motivazione e osservato l’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.

Alla stregua delle sopra esposte considerazioni è infondata anche la censura incentrata sull’illegittimità derivata dedotta nell’ultimo motivo di gravame e all’inizio dei motivi aggiunti.

Con la seconda censura in cui si articolano i motivi aggiunti la ricorrente deduce che la valutazione dell’offerta della controinteressata dimostra che l’indicazione dei bicchieri e delle posate poteva essere omessa in relazione al criterio C, talché sarebbe ingiustificata la penalizzazione in termini di punteggio subita dalla deducente per un’indicazione inutile e non richiesta dalla lex specialis di gara.

L’assunto non è condivisibile.

Come risulta dalla pagina 45 del disciplinare di gara, il suddetto criterio ha ad oggetto le procedure di produzione e confezionamento dei pasti, ovvero caratteristiche del servizio la cui descrizione da parte dell’offerente non richiede l’indicazione del tipo di posate e di bicchieri utilizzati, trovando a quest’ultimo riguardo applicazione il precetto di cui agli artt. 19 e 27 del capitolato tecnico, laddove prescrive, in coerenza con l’obiettivo del basso impatto ambientale dell’appalto in questione, posate in acciaio e bicchieri di vetro o di plastica dura.

Orbene, da un lato l’omessa menzione di bicchieri e posate da parte dell’aggiudicataria significa accettazione del suddetto precetto, dall’altro l’indicazione, operata dalla ricorrente, di posate e bicchieri di tipo diverso da quello prefigurato nel capitolato rappresenta una dichiarata deroga (non ammessa) al precetto medesimo.

Le restanti censure in cui si articolano i motivi aggiunti si incentrano sulla contestazione sia delle valutazioni condotte in relazione all’offerta della controinteressata e sia del giudizio di congruità dell’offerta stessa.

Tuttavia, il giudizio di infondatezza delle doglianze relative alla esclusione della ricorrente dalla gara fa venir meno l’interesse della stessa a contestare l’ammissione o la posizione in graduatoria della controinteressata (classificatasi prima in una graduatoria finale in cui sono inseriti altri tre operatori economici, come si evince dal verbale di gara dell’11.11.2019).

Pertanto, il ricorso principale deve essere respinto, mentre i motivi aggiunti vanno in parte respinti e in parte dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.