TAR Milano, sez. II, sentenza 2016-07-11, n. 201601392

N. 01392/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03255/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3255 del 2014, proposto da:
Repower Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti A C C.F. CNTLSN72S61F704G ed E B L C.F. BRTGNE59E28Z404A, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, Via Serbelloni, 7

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas ed il sistema idrico, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Milano, Via Freguglia, 1

nei confronti di

Terna - Rete Elettrica Nazionale S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti D C C.F. CRRDNL69M47G478M, Stefano D'Ercole C.F. DRCSFN47A15E506G, Nicola Palombi C.F. PLMNCL66M07H501H e Francesca Covone C.F. CVNFNC70M63A783X, con domicilio eletto in Milano, Via Francesco Sforza, 15;
Anna Maria Calvanico;

per l'annullamento

della deliberazione dell'Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico del 31 luglio 2014, n. 400, avente a oggetto “ disposizioni in tema di ulteriore corrispettivo per la remunerazione transitoria della disponibilità di capacità produttiva. Modificazioni ed integrazioni alla deliberazione 48/04 dell'Autorità ”, nonché della richiesta della società Terna S.p.A. di restituzione delle somme percepite a titolo di corrispettivo per la remunerazione integrativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AEEGSI e di Terna - Rete Elettrica Nazionale S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 giugno 2016 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente proposto la società Repower Italia S.p.A. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la deliberazione dell'Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico del 31 luglio 2014, n. 400, avente a oggetto “ disposizioni in tema di ulteriore corrispettivo per la remunerazione transitoria della disponibilità di capacità produttiva. Modificazioni ed integrazioni alla deliberazione 48/04 dell'Autorità ”, nonché la richiesta della società Terna S.p.A. di restituzione delle somme percepite a titolo di corrispettivo per la remunerazione integrativa.

La ricorrente ha delineato il quadro normativo che disciplina “ lo strumento di regolazione del mercato elettrica noto come "Capacity Payment", introdotto, in forza della delega di cui alla legge 27 ottobre 2003, n. 290 (art. 1, comma 2), con il D.lgs. 19 dicembre 2003, n. 379”, avente “lo scopo di assicurare il raggiungimento ed il mantenimento dell'adeguatezza della capacità produttiva ” (cfr. pag. 2), a tal fine richiamando la deliberazione n. 48/2004, in cui si è previsto che il corrispettivo da riconoscersi per la disponibilità di capacità produttiva fosse articolato “ in due componenti: (i) una componente fissa, propriamente finalizzata a remunerare la messa a disposizione della capacità (nei giorni definiti di alta e media criticità) (corrispettivo CAP1, art. 35), e (ii) una componente, definita remunerazione integrativa dei ricavi conseguiti dal singolo produttore sui mercati borsistici, meramente eventuale e ottenibile solo laddove tali ricavi fossero risultati, su base annua, inferiori ad un livello convenzionalmente determinato dall'Autorità (con riferimento ai ricavi che si sarebbero potuti originare, a parità di produzione, nel regime amministrato), (corrispettivo Si, art. 36). Tale seconda componente, che rileva specificamente ai fini del presente ricorso, ha la diversa e peculiare finalità di garantire l'adeguatezza della capacità produttiva nazionale attraverso un sostegno finanziario ai produttori che, a causa di prezzi di mercato particolarmente bassi, possano incorrere in situazioni di deficit economico finanziario, suscettibili di ripercuotersi, nel medio e lungo periodo, sulla convenienza del mantenimento in esercizio degli impianti ” (cfr. pagg. 3 – 4).

Ha soggiunto che “ con la successiva delibera ARG/elt 166/10, l'AEEGSI ha ritenuto di modificare la configurazione originaria del meccanismo di cui alla delibera 48104, in particolare incidendo sulla metodologia di ripartizione tra gli operatori interessati del corrispettivo Si. La disciplina precedentemente in vigore, infatti, remunerando indiscriminatamente tutti gli impianti del sistema, ometteva di considerare le differenze, anche molto sensibili, che possono registrarsi nei prezzi dell'energia tra le diverse zone del mercato, E ciò inevitabilmente si traduceva in un ingiustificato "premio" per i produttori che avessero avuto un'alta concentrazione di impianti in zone caratterizzate da prezzi elevati dell'energia, con simmetrico pregiudizio per gli operatori i cui impianti fossero collocati in prevalenza in zone connotate da prezzi bassi ” (cfr., ancora, pag. 4).

Tale deliberazione è stata, tuttavia, impugnata con esito positivo da alcuni operatori, “ che beneficiano dell’esenzione dall’obbligo di acquisto dei certificati verdi ”, avendo questo Tribunale “ con le sentenze nn. 2310/2013; 2311/2013; 2312/2013; 2313/2013 (…) accolto i citati ricorsi e ha parzialmente annullato la delibera in questione, ritenendo che la medesima introducesse una differenziazione ingiustificata tra le tipologie di produttori a seconda delle fonti di energia, la quale, in assenza di una espressa previsione normativa, avrebbe creato un regime remunerativo illegittimamente discriminatorio in danno dei produttori che godono dell'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi (nel seguito "produttori esentati"). Il parziale annullamento della delibera n. 166/2010, nei termini appena evidenziati, è stato poi confermato anche dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3051/2014 ” (cfr. pag. pag. 6).

L’AEEGSI ha, quindi, adottato la deliberazione n. 400/2014, la cui legittimità è stata censurata con un unico, articolato, motivo, per violazione dei principi generali di certezza del diritto e del tempus regit actum , della tutela del legittimo affidamento e dell'iniziativa economica privata, anche in relazione agli artt. 3 e 41 della Costituzione, nonché per eccesso di potere per difetto d’istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà e ingiustizia manifesta, violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità, oltre che per carenza della motivazione.

La ricorrente ha osservato che “ l’AEEGSI, al fine di dare attuazione ai pronunciamenti di TAR e Consiglio di Stato nel contenzioso relativo alla delibera 166/2010, ha disposto l'eliminazione dalla formula per il calcolo del parametro RICEm, del costo evitato dei certificati verdi per gli impianti esentati. Tale eliminazione ha l'effetto di determinare un incremento del corrispettivo Si per i predetti impianti o di ammettere al pagamento del corrispettivo in questione anche operatori che precedentemente ne erano esclusi ” (cfr. pag. 9), deducendo che la conseguente riduzione del corrispettivo Si per i produttori di energia da fonti tradizionali sarebbe suscettibile di “ pregiudicare le finalità stesse della componente in esame ”, essendo quest’ultima “ volta a fornire un sostegno transitorio ai produttori che, a causa di prezzi di mercato particolarmente bassi, evidenziavano nel breve periodo problemi di equilibrio economico finanziario, al fine di prevenire le conseguenti ed inevitabili ripercussioni sull'adeguatezza della capacità produttiva nel medio lungo periodo ” (cfr. pag. 10).

Ad avviso della ricorrente, invece, l’Autorità avrebbe dovuto verificare, mediante un’istruttoria puntuale, “ quali avrebbero potuto essere gli impatti di una riduzione secca del corrispettivo riconosciuto ai singoli operatori – oltretutto destinata ad applicarsi retroattivamente fin dal 2010 – sulla consistenza e idoneità del medesimo a perseguire le finalità che gli erano state assegnate, e solo all'esito di tale verifica avrebbe dovuto identificare con chiarezza le modalità per procedere ad eventuali compensazioni o per ottemperare diversamente al giudicato ” (cfr. pag. 11), tenuto conto, altresì, che il notevole abbattimento del corrispettivo in origine percepito si ripercuoterebbe in modo traumatico sulla possibilità di mantenere in vita gli impianti (cfr. pag. 12).

La ricorrente ha, inoltre, contestato che la deliberazione impugnata opererebbe retroattivamente, così determinando “ la restituzione di quanto percepito dagli altri operatori, ledendo in tal modo i diritti dai medesimi acquisiti e il legittimo affidamento maturato e consolidato nella piena disponibilità delle somme incamerate ” (cfr. pag. 13), a nulla rilevando che, con riguardo ai corrispettivi riguardanti gli anni 2012 e 2013, l’Autorità abbia disposto un pagamento di carattere provvisionale con la deliberazione n. 90/2014 (“ tale delibera, infatti, in considerazione del contenzioso in corso e dell'incertezza dell'esito del medesimo, aveva previsto il riconoscimento di un corrispettivo S in forma di acconto, per un importo (Sacc) pari al minor valore tra l'importo del corrispettivo ex art. 36, calcolato includendo il valore dei certificati verdi tra le variabili determinanti, e l'importo del medesimo corrispettivo, al netto del menzionato valore ”, cfr. pag. 14).

Né – ha ulteriormente sostenuto la ricorrente – “ si può fondatamente sostenere che l'opzione della riduzione proporzionale degli incentivi già percepiti costituisse in sostanza una scelta obbligata e che dunque l'esperimento dì una – doverosa – istruttoria specifica non avrebbe potuto condurre a risultati differenti da quelli trasfusi nella delibera che ora si contesta ” (cfr. pag. 19), dal momento che “ l’AEEGSI avrebbe potuto reperire risorse