Pubblicato il 13/12/2021

N. 03733/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01383/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1383 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici distrettuali è domiciliato per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

a) quanto al ricorso introduttivo :

- dell'ordinanza contingibile e urgente n. 21/GAB del 22/04/2020, successivamente comunicata, con la quale il Sindaco del Comune di Siracusa, in applicazione del principio di precauzione e degli art. 50 e 54 TUEL, ravvisata la necessità di evitare rischi per la salute pubblica, ha ordinato “la sospensione della sperimentazione del 5G su tutto il territorio comunale e la sospensione del rilascio di autorizzazioni per l'istallazione di nuove stazione radio-base ovvero di autorizzazioni per l'adeguamento di stazioni radio-base già esistenti alla nuova tecnologia 5G, anche delle autorizzazioni già concesse, sino alla cessazione dell'emergenza sanitaria COVID-19 ”;

- della nota SUAP prot. 8292 del 30/06/2020, con la quale l'autorità comunale, in riferimento alla SCIA prot. n. 8224 del 29/06/2020 presentata per la modifica di una stazione radio base per telecomunicazioni Wind Tre denominata SR007 Villaggio Miano in Via Nissoria n 11” ha trasmesso alla società l'ordinanza Sindacale n. 21/GAB del 22/04/2020;

- della nota SUAP prot. 8295 del 30/06/2020, con la quale l'autorità comunale, in riferimento alla SCIA prot. n. 8102 del 26/06/2020 presentata per l'adeguamento tecnologico e l'implementazione della tecnologia 5g di una stazione radio base per telecomunicazioni Wind Tre denominata SR357 – SR ERMOCRATE”, ha trasmesso alla società l'ordinanza Sindacale n. 21/GAB del 22/04/2020,

nonché per il risarcimento

- di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente in esecuzione dei provvedimenti impugnati.

b) quanto ai motivi aggiunti :

- della comunicazione del Suap del Comune di Siracusa REP_PROV_SR/SR-SUPRO/0011025 del 24/08/2020, con la quale l'autorità comunale, in riferimento alla SCIA prot. n.10597 del 07/08/2020 avente per oggetto "Adeguamento tecnologico di un preesistente impianto di telefonia mobile della società WIND TRE S.P.A., ospitata presso un'infrastruttura di proprietà Cellenex Italia S.p.A. (già Galata S.p.A.), in Via Filisto n°142 Comune di Siracusa. Sito Wind Tre SR044 SR-EPIPOLI2" ha trasmesso alla società l'ordinanza Sindacale n. 21/GAB del 22/04/2020, allo scopo di interrompere gli effetti della segnalazione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2021 la dott.ssa Gpina A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, premesso di essere titolare di licenza individuale per il servizio radiomobile pubblico di comunicazione sul territorio italiano e di essere risultata aggiudicataria di un lotto in banda 26 GHz e di un lotto generico di 20 MHz, con conseguenti obblighi stringenti, ha impugnato con il ricorso introduttivo l’ordinanza del Sindaco del Comune di Siracusa meglio indicata in epigrafe, la quale ha ordinato la sospensione della sperimentazione del 5G su tutto il territorio comunale e la sospensione del rilascio di autorizzazioni per l’installazione di nuove stazioni radio-base ovvero di autorizzazioni per l’adeguamento di stazioni radio-base già esistenti alla nuova tecnologia 5G, anche delle autorizzazioni già concesse, sino alla cessazione dell’emergenza sanitaria COVID-19. Ha altresì impugnato le successive note (nota SUA prot. n. 8292 del 30.06.2020 e nota SUA prot. 8295 del 30.06.2020), relative alla SCIA prot. n. 8224 del 29.06.2020 e SCIA prot. n. 8102 del 26.06.2020 (concernenti modifiche di stazioni radio base per telecomunicazioni), con riferimento alle quali il Comune ha trasmesso la detta ordinanza sindacale. Ha infine chiesto il risarcimento dei danni asseritamente subiti.

Avverso gli atti impugnati, parte ricorrente ha dedotto violazione di legge (artt. 42, 50, 54 art. 107, co. 3 lett.g) d. lgs. n. 267/2000;
artt. 1, 4 e 8 l. n. 36/2001;
artt. 1, 4 e 12 L. n. 1086/1971: art. 27, co. 3, d.P.R. n. 380/2001;
d.lgs. n. 259/2001), eccesso di potere sotto vari profili e illegittimità derivata.

2. Si è costituito il Ministero dell’Interno, il quale ha eccepito la carenza della propria legittimazione passiva.

2.1. Non si è, invece, costituito il Comune di Siracusa, regolarmente intimato.

3. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 23.10.2020 e depositato il successivo 26.10.2020, parte ricorrente ha impugnato la comunicazione del SUAP del 24.08.2020, con la quale, in riferimento alla SCIA prot. n. 10597 del 7.08.2020 – relativa all’adeguamento tecnologico di un preesistente impianto di telefonia mobile della società –, il Comune ha trasmesso la detta ordinanza sindacale allo scopo di interrompere gli effetti della segnalazione. Ha dedotto avverso l’atto impugnato la illegittimità derivata.

4. Con ordinanza n. 812 del 23.11.2020, il Collegio ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati.

5. In vista della pubblica udienza, parte ricorrente ha prodotto memoria, con la quale ha rappresentato che, in ragione della detta sospensione, tutti gli impianti di interesse sono stati adeguati e sono allo stato attivi, concludendo con la richiesta di annullamento degli atti impugnati.

6. Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2021, il ricorso è stato posto in decisione.

7. Va, preliminarmente, estromesso il Ministero costituito per difetto di legittimazione passiva.

È ormai prevalente in giurisprudenza la tesi, cui si aderisce, della esclusiva legittimazione del Comune a fronte di impugnativa di ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco, in quanto quest’ultimo, pur agendo nella veste di ufficiale di Governo, resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, con la conseguente imputabilità dell’atto al Comune e non allo Stato, al pari della conseguente responsabilità (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. II, 1 luglio 2020, n. 4193;
T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1670/2020).

8. Nel merito il ricorso introduttivo è fondato.

8.1. La domanda di annullamento dell’ordinanza contingibile e urgente è fondata e va accolta, risultando assorbente e dirimente il profilo di illegittimità per violazione degli artt. 50 e 54 del d. lgs. n. 267 del 2000 (T.u.e.l.).

La giurisprudenza ha statuito in fattispecie analoghe al caso di specie (v. T.A.R. Campania, Napoli, sentenza n. 3324/2020;
T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1126/2020 e n. 1937/2020;
T.A.R. Catanzaro n. 1670/2020 cit.) la mancanza dei presupposti per l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti, non prestandosi la materia a essere regolata tramite tali strumenti extra ordinem.

Come noto, tali ordinanze costituiscono strumenti apprestati dall’ordinamento giuridico per fronteggiare situazioni impreviste e di carattere eccezionale per le quali il legislatore non può configurare poteri di intervento tipici.

È costante la giurisprudenza, pertanto, nell’affermare che “ trattandosi di manifestazione di un potere residuale e atipico, a rischio di frizione con il principio di legalità dell'azione amministrativa, il suo esercizio legittimo è condizionato dall'esistenza dei presupposti tassativi, di stretta interpretazione, di pericolo per l'igiene, la sanità o l'incolumità pubblica, pericolo che deve essere peraltro dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili ” (v. tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2010, 868;
Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2012, n. 904).

Consegue alla ratio della loro previsione che: la capacità delle ordinanze extra ordinem di derogare a norme legislative vigenti è consentita solo se temporalmente delimitata e comunque nei limiti della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare;
l'assoluta imprevedibilità della situazione da affrontare non è un presupposto indefettibile per l'adozione delle ordinanze sindacali extra ordinem , potendo le stesse essere adottate solo ove non sia possibile fronteggiare la situazione con i provvedimenti tipici già previsti dall'ordinamento;
la situazione di pericolo deve essere attuale rispetto al momento dell'adozione del provvedimento, il quale deve essere adeguatamente motivato e istruito (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 04 febbraio 2015, n. 533;
Cons. St. sez. V, 3 giugno 2013, n. 3024).

Peraltro, il sopravvenuto d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in L. 11 settembre 2020, n. 120, al comma 6 dell’art. 38, recependo la giurisprudenza consolidata, “conferma”, per quel che qui interessa, l’impossibilità di adottare ordinanze contingibili e urgenti sulla materia in esame e specificamente sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, la cui competenza è riservata allo Stato ai sensi dell’art. 4 della l. n. 36/2001.

8.2. Ciò posto, nel caso di specie, va inoltre sottolineato che:

- la valutazione sui rischi connessi all’esposizione derivante dagli impianti di telecomunicazioni non spetta al Comune, ma è di esclusiva pertinenza dell’A.R.P.A., organo deputato al rilascio del parere prima dell’attivazione della struttura (cfr. T.A.R. Catania, I, 26 novembre 2019, n. 2858;
ord., sez. I, 30 marzo 2020, n. 236) e al monitoraggio del rispetto dei limiti prestabiliti normativamente dallo Stato;

- l’ordinanza impugnata è stata emessa in difetto di un accertato effettivo pericolo grave e attuale per l’incolumità pubblica, essendo piuttosto emanata sulla base di una anticipata applicazione del principio di precauzione a fronte di una situazione di incertezza;

- la stessa, peraltro, non prevede alcuna delimitazione temporale della sua efficacia, tale non potendo ritenersi l’indeterminato rinvio “ alla cessazione dell’emergenza COVID ”.

9. Dall’illegittimità dell’ordinanza contingibile e urgente consegue anche l’illegittimità (derivata) dei consequenziali provvedimenti adottati su tale assunto presupposto, impugnati sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, con conseguente fondatezza delle correlate censure.

10. La domanda risarcitoria può essere rigettata in assenza di prova e tenuto conto della circostanza - riferita con l’ultima memoria da parte ricorrente – dell’intervenuto adeguamento degli impianti quindi attivati in esito alla tempestiva sospensione degli atti impugnati con l’ordinanza cautelare di cui sopra.

11. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti costituite, in ragione della natura della controversia;
mentre vanno dichiarate irripetibili nei confronti del Comune non costituito.