TAR Brescia, sez. I, sentenza 2009-06-04, n. 200901158

N. 01158/2009 REG.SEN.

N. 00450/1994 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 450 del 1994, proposto da:
DI G C, rappresentato e difeso dagli avv. M U B e G O, con domicilio eletto presso i medesimi legali in Brescia, via Ferramola 14;

contro

MINISTERO DELL'INTERNO, PREFETTO DI BRESCIA, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Brescia, via S. Caterina 6;

nei confronti di

COMUNE DI PALAZZOLO SULL'OGLIO, non costituitosi in giudizio;

COMUNE DI CARAVAGGIO, non costituitosi in giudizio;

COMUNE DI ROVATO, non costituitosi in giudizio;

COMUNE DI BAGNOLO MELLA, non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento

- del decreto del Prefetto di Brescia prot. n. 3602/III/SC del 1 ottobre 1993, con il quale è stata ridefinita la posizione economica del ricorrente (segretario comunale generale di seconda classe proveniente dalla IX qualifica funzionale) in applicazione dell’art. 4 comma 1 del DL 27 settembre 1982 n. 681;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno - Prefettura di Brescia;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2009 il dott. M P;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente Calogero Di Gioia è stato nominato segretario generale di seconda classe con decorrenza dal 1 febbraio 1989 e ha svolto queste funzioni nei Comuni di Caravaggio, Rovato, Bagnolo Mella e Palazzolo sull’Oglio. In precedenza era inquadrato nella qualifica di segretario capo, corrispondente alla IX qualifica funzionale.

2. La Prefettura di Brescia con decreto prot. n. 3602/III/SC del 1 ottobre 1993 ha ridefinito la posizione economica del ricorrente correggendo lo schema retributivo stabilito in precedenza. In particolare il suddetto decreto, seguendo l’interpretazione dell’art. 4 comma 1 del DL 27 settembre 1982 n. 681 fornita dalla circolare ministeriale n. 26/93 del 9 agosto 1993, ha ridefinito la voce stipendiale corrispondente alla “metà dell'incremento acquisito per classi ed aumenti periodici derivanti dalla progressione economica relativa alla sola anzianità di servizio effettivamente prestato nella qualifica di provenienza”.

3. Tale voce, che consente ai dirigenti un parziale trascinamento agli effetti economici dell’anzianità di servizio prestata nella qualifica inferiore, si aggiunge allo stipendio iniziale della nuova posizione. Il decreto del 1 ottobre 1993 ha calcolato il 50% dell’incremento acquisito per classi e aumenti periodici (di seguito: trascinamento economico) sulla IX qualifica funzionale e non anche, come in precedenza, sull’VIII. Poiché il ricorrente ha prestato servizio nella IX qualifica dal 1 gennaio 1987 al 31 dicembre 1988 acquisendo un’unica classe stipendiale biennale, il trascinamento economico, calcolato solo su tale classe, è stato ridefinito in lire 259.200 ed è stato temporizzato in 5 mesi e 5 giorni ai fini del conseguimento della successiva classe stipendiale (che quindi avrebbe dovuto scattare il 1 agosto 1990 anziché il 1 febbraio 1991).

4. Contro il decreto del 1 ottobre 1993 il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 24 marzo 1994 e depositato l’8 aprile 1994. Le censure si possono sintetizzare come segue: a) violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 per mancata comunicazione di avvio del procedimento;
b) violazione dell’art. 4 del DL 681/1982, nonché dell’art. 40 della legge 11 luglio 1980 n. 312 e dell’art. 46 comma 4 del DPR 8 maggio 1987 n. 266, in quanto nel caso del segretario generale per “qualifica di provenienza” si dovrebbe intendere la qualifica di segretario capo e dunque ai fini economici dovrebbero essere presi in considerazione tutti i livelli retributivi collegati a tale qualifica (ossia tanto la IX quanto l’VIII qualifica funzionale);
c) irragionevolezza, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, in quanto la soluzione seguita dalla Prefettura applicherebbe in modo scorretto il blocco della progressione per scatti e classi, penalizzerebbe gravemente quanti sono divenuti segretari generali poco dopo l’introduzione della IX qualifica funzionale (avendo svolto la maggior parte della carriera nell’VIII), e creerebbe disparità tra questi segretari e quelli più giovani che possono rimanere più a lungo nella IX qualifica funzionale;
d) omessa esplicitazione dell’interesse pubblico che sostiene l’intervento in autotutela. L’amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

5. Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, in quanto il provvedimento impugnato, che costituisce un intervento in autotutela rispetto al precedente inquadramento economico, non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. La tesi del ricorrente è condivisibile nella premessa ma non nella conclusione che vorrebbe far derivare da tale lacuna l’automatica illegittimità del provvedimento finale. In effetti nel caso in esame (dove non vi sono evidenti ragioni di urgenza) sarebbe stato necessario comunicare l’avvio della procedura. L’art. 7 della legge 241/1990, per i procedimenti non a istanza di parte, e ora l’art. 10-bis della stessa legge per i procedimenti a istanza di parte, sono due punti particolari di codificazione dei principi di correttezza e buon andamento che impongono all’amministrazione di creare il contraddittorio con i destinatari degli effetti dei provvedimenti sia al fine di consentire il diritto di difesa sia per acquisire ogni utile elemento in modo da ridurre il rischio di motivazioni inadeguate. Pertanto è sempre necessario (tranne nei casi di urgenza) che l’amministrazione esponga in anticipo le proprie ragioni, quantomeno quando l’esito del procedimento potrebbe essere negativo per il privato, e dia agli interessati la possibilità di interloquire. La violazione di tali garanzie procedimentali tuttavia condiziona la legittimità del provvedimento finale solo quando si dimostri che vi è stato un effettivo travisamento dei fatti (principio ora esplicitato nell’art. 21-octies comma 2 secondo periodo della legge 241/1990). In effetti non sarebbe utile, né economico, annullare un provvedimento che può essere adottato di nuovo con lo stesso contenuto. La prova di resistenza è molto ampia e si estende anche agli atti non vincolati. Di conseguenza la prima censura del ricorrente si scompone nei rilievi di erronea applicazione di legge e di irragionevolezza che attengono al merito della vicenda.

6. Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che l’espressione “qualifica di provenienza” contenuta nell’art. 4 comma 1 del DL 681/1982 dovrebbe essere riferita alla qualifica della carriera segretarile immediatamente precedente a quella di segretario generale, ossia alla qualifica di segretario capo. Occorrerebbe in sostanza fare riferimento alle tabelle ordinamentali allegate alla legge 8 giugno 1962 n. 604 (tabella A) e al DPR 23 giugno 1972 n. 749 (tabella A). Di conseguenza dovrebbero essere ricomprese nel trascinamento economico del segretario generale tutte le qualifiche funzionali che nel tempo hanno definito la posizione economica del segretario capo.

7. Questo argomento non può essere condiviso. I segretari comunali hanno avuto storicamente un proprio status segnato da qualifiche speciali collegate alla classe dei comuni di appartenenza (segretario comunale, segretario capo, segretario generale di seconda classe, segretario generale di prima classe). In aggiunta sono state attribuite ai segretari delle qualifiche rilevanti per la progressione economica. Questa seconda tipologia di qualifiche fa riferimento alla disciplina del personale statale. In particolare la figura del segretario capo è stata inquadrata dapprima come consigliere di prima classe o direttore di sezione (v. tabella C della legge 604/1962 ), poi è stata agganciata ai parametri della carriera direttiva statale (v. tabella D del DPR 749/1972), quindi è stata inserita nell’VIII qualifica funzionale (art. 40 comma 2 della legge 312/1980), e infine (sul presupposto di quattro anni di servizio senza demerito) è transitata nella IX qualifica funzionale a decorrere dal 1 gennaio 1987 (art. 46 comma 4 del DPR 266/1987). L’art. 8 comma 7 del DPR 17 gennaio 1990 n. 44 ha ridotto a due gli anni senza demerito necessari per il transito nella IX qualifica funzionale. La figura del segretario generale di seconda classe è stata invece equiparata alla dirigenza statale, in particolare al profilo di primo dirigente (v. tabella D del DPR 749/1972).

8. L’art. 4 comma 1 del DL 681/1982 prende in considerazione il personale dirigenziale nel suo insieme: i segretari generali di seconda classe non sono individuati in quanto tali ma come figure dirigenziali. Questa è un’indicazione rilevante a sostegno della tesi secondo cui la qualifica di provenienza è quella utilizzata per la progressione economica (criterio comune a tutti i dirigenti) e non quella segretarile (in questo senso v. CS Sez. IV 22 dicembre 1998 n. 1846). Alla medesima conclusione si arriva indagando la funzione del trascinamento economico. La norma, essendo del 1982, si inseriva ancora in un contesto caratterizzato dalla progressione economica per classi e scatti, meccanismo che è stato interrotto per la generalità del pubblico impiego statale dall’introduzione della retribuzione individuale di anzianità a decorrere dal 1 gennaio 1987 (art. 47 del DPR 266/1987). Nonostante il radicale cambio di impostazione della struttura salariale l’art. 4 comma 1 del DL 681/1982 ha comunque continuato a operare, e ha fornito per un certo tempo ultrattività al vecchio sistema. Il trascinamento economico non era però una clausola di salvaguardia dell’intero maturato economico. In effetti operava piuttosto come un incentivo indiretto a rimanere a lungo un una determinata qualifica funzionale ovvero come una compensazione per il ritardo nella riqualificazione automatica del profilo professionale. In ogni caso neppure prima del 1987 il trascinamento economico aveva come scopo primario di garantire il cumulo tra i benefici economici del nuovo profilo professionale e quelli derivanti dal servizio pregresso. Non vi sono quindi ragioni per ritenere che nei confronti dei segretari generali questo istituto debba operare come uno strumento al servizio dello sviluppo omogeneo della carriera sotto il profilo economico.

9. Con il terzo motivo il ricorrente cerca di dimostrare gli esiti irragionevoli, ingiusti e paradossali che deriverebbero dalla soluzione adottata dalla Prefettura. Neppure questi argomenti possono essere condivisi. Come si è anticipato sopra al punto 8 il trascinamento economico non ha lo scopo di rendere lineare la progressione stipendiale per classi e scatti ma si limita a fornire un parziale rilievo al servizio svolto nella qualifica inferiore. Si tratta in effetti di un premio all’esperienza nominale, in una determinata qualifica, e non di uno strumento che considera lo sviluppo di carriera nel suo insieme. Pertanto gli inconvenienti che vengono imputati al provvedimento della Prefettura sono in realtà semplici conseguenze dell’applicazione della normativa, inevitabili sia per i dirigenti statali sia per i segretari generali. L’attribuzione in via automatica della IX qualifica funzionale è un beneficio della contrattazione collettiva a favore di chi è già in servizio, ma contemporaneamente è un’innovazione che intervenendo in un determinato momento storico incide in modo diverso sui beneficiari a seconda dell’anzianità di servizio posseduta. Da questa diversità possono derivare altre conseguenze, più o meno vantaggiose per i singoli, anche in relazione allo sviluppo della carriera. Non è tuttavia possibile correggere eventuali sperequazioni se non attraverso la successiva contrattazione collettiva nel rispetto dei vincoli di finanza pubblica.

10. Con il quarto motivo il ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato avrebbe dovuto indicare espressamente l’interesse pubblico alla modifica della posizione economica attribuita in precedenza. La tesi non può essere accolta. Un intervento di rideterminazione stipendiale effettuato per rimediare a un precedente errore non richiede una motivazione puntuale (v. ancora CS Sez. IV 22 dicembre 1998 n. 1846). Questo vale in modo particolare quando si tratta di intervenire su posizioni ancora in corso di svolgimento, come nel caso in esame, dove l’errore non incideva su una somma collegata a una prestazione specifica ma su tutto il seguito del rapporto di lavoro.

11. Il ricorso deve quindi essere respinto. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.