N. 00097/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00235/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2010, proposto da:
F A, rappresentato e difeso dall'avv. D A, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. T M, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;
Comune di Assisi Settore Gestione Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica-Contenzioso-Ricostruzione;

nei confronti di

- Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Casimiro Iannotti, Paola Manuali e Natascia Marsala, con gli stessi elettivamente domiciliata in Perugia, corso Vannucci, 30;
- Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Per i Beni e le Attivita' Culturali, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

delle ordinanze-ingiunzioni del Comune di Assisi, Settore Gestione del Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica - Contenzioso - Ricostruzione, prot. n.0014146, ord.za n.140;
prot. n.0014148, ord.za n.141 e prot. n.0014150, ord.za n.142, tutte del 6.4.2010 e tutte notificate in data 8.4.2010, con le quali ad esso ricorrente è stato ingiunto il pagamento delle somme ivi indicate, a titolo di indennità pecuniaria ex art.167, d.lsg. n. 42/2004, per la realizzazione di opere abusive, tutte oggetto di condono edilizio di cui alla pratica n. 1435 V.C.;
nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso con quelli gravati, ancorché non conosciuti da esso ricorrente ed in particolare, per quanto possa occorrere, delle concessioni in sanatoria nn. 5721, 5722 e 5723/2007, nella parte in cui prevedono l’eventuale applicazione dell'indennità risarcitoria di cui all’art.15, legge n.1497/1939;
della perizia di stima dell’Agenzia del Territorio n.9550 del l2.3.2010;
della delibera della Giunta regionale n. 203 dell’8.2.2010 (nonché delle delibere n.1650 del 23.11.2009 e n.2002 del 29.12.2009 ivi richiamate), nella parte in cui dispone in favore del Comune di Assisi la “conservazione della funzione autorizzatoria delegata in materia paesaggistica”, già attribuita con la L.R. n. 11/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi e della Regione Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente è proprietario di beni immobili siti nel Comune di Assisi, in frazione S. Vitale, via Renaiola n. 180, catastalmente censiti al foglio n. 145, particella 907, sub 5-6, particella 566 e particella 655, sub 2. Il primo dei tre beni, manufatto per civile abitazione, è stato costruito in forza di licenza edilizia n. 1674 del 28 settembre 1963;
gli altri due beni sono invece stati realizzati in assenza di titolo edilizio e destinati, rispettivamente, a “garage-magazzino-pollaio-legnaia” (particella 566) ed a “fondi e magazzino” (particella 655, sub 2).

Premette di avere presentato, in data 1 aprile 1986, in relazione ai suddetti manufatti, domanda di condono ai sensi dell’art. 31 della legge n. 47 del 1985, corrispondendo integralmente le somme dovute.

E’ dunque intervenuto in data 21 marzo 2001 il parere paesaggistico ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, trasmesso dal Comune di Assisi alla Soprintendenza, che ha comunicato il proprio nulla-osta il successivo 23 maggio.

Benché fosse intervenuto un accoglimento ex lege del condono, il Comune ha rilasciato, per gli abusi di cui all’istanza del 1986, tre concessioni in sanatoria, le nn. 5721, 5722 e 5723 del 20 novembre 2007, che fanno salva l’eventuale applicazione dell’indennità risarcitoria prescritta dall’art. 15 della legge n. 1497 del 1939.

Espone come in data 8 aprile 2010 gli siano state notificate dal Comune di Assisi le ordinanze ingiunzione nn. 140, 141 e 142 del 6 aprile, oggetto del presente gravame, con le quali viene intimato, a titolo di sanatoria ambientale, il pagamento di indennità pecuniarie e spese istruttorie ammontanti ad euro 11.526,46 (per la particella n. 907), euro 666,27 (per la particella 566) ed euro 601,99 (per la particella 655).

1 . - Deduce, a sostegno del ricorso, l’assenza, in capo al Comune di Assisi, del potere di emettere ordinanze ingiunzioni per il pagamento delle somme di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004. La fonte legittimante di tale potere non può infatti rinvenirsi nell’art. 37, comma 1, della l.r. 22 febbraio 2005, n. 11, essendo la Regione sprovvista di potestà legislativa in materia di tutela paesaggistica, e non avendo dunque titolo per attribuire, ovvero delegare o subdelegare al Comune funzioni in questa materia.

Nel contesto del nuovo Titolo V della Carta costituzionale i Comuni sono i principali destinatari delle funzioni amministrative (art. 118), ed in particolare titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

La tutela del patrimonio culturale, comprensivo dei beni culturali e beni paesaggistici, ai sensi dell’art. 117, comma 2, della Costituzione, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, che l’ha attribuita al Mi.B.A.C.;
nella materia in esame non vi è dunque alcuna funzione propria in capo ai Comuni.

L’art. 37 della l.r. n. 11 del 2005, che ha delegato i Comuni umbri ad esercitare le funzioni amministrative di cui agli artt. 146, 152, 153, 154, 159, 167 e 168 del d.lgs. n. 42 del 2004, è stato emanato dopo l’entrata in vigore del codice dei beni culturali, in base al quale il versamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167 veniva stabilito dall’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica (e dunque, ai sensi dell’art. 146, comma 2, dalla Regione o dall’ente locale cui la Regione ha affidato la relativa competenza).

Ma tale delega di funzioni disposta dalla legge regionale si scontra con il dettato costituzionale, rendendo illegittima sia l’originaria delega in favore dei Comuni umbri, che la successiva “conferma” ad opera della delibera di G.R. n. 203 dell’8 febbraio 2010, con conseguente inconfigurabilità della potestà del Comune di Assisi ad emettere le ordinanze-ingiunzioni oggetto del presente gravame.

Appare dunque non manifestamente infondata, oltre che rilevante, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 37, comma 1, della l.r. n. 11 del 2005 per contrasto con gli artt. 114, 117 e 118 della Costituzione, nella parte in cui ha delegato ai Comuni umbri funzioni in materia di tutela paesaggistica in carenza della titolarità della funzione legislativa.

Analoga questione di legittimità costituzionale deve sollevarsi con riguardo agli artt. 146, comma 6, e 167, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004, nella parte in cui consentono alle Regioni la possibilità di delegare ad altri soggetti pubblici, ed in particolare ai Comuni, funzioni in materia di tutela paesaggistica in carenza della titolarità della corrispondente funzione legislativa, nonché nella parte in cui configurano la facoltà, per le Regioni destinatarie della delega da parte dello Stato, di subdelegare funzioni amministrative conferite, ed ancora nella parte in cui consentono alle Regioni di mantenere sub-deleghe di funzioni in materia di tutela paesaggistica in favore dei Comuni, in carenza della titolarità di una corrispondente funzione legislativa od amministrativa.

2. - Eccepisce inoltre la prescrizione del credito vantato, in quanto la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 681, in presenza di un illecito permanente, inizia a decorrere dalla cessazione della situazione di illiceità, coincidente con la riduzione in pristino o con l’eliminazione della situazione di antigiuridicità dell’intervento. Il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 non fa dunque venire meno la potestà sanzionatoria di cui all’art. 15 della legge n. 1497 del 1939, ma segna il momento dal quale decorre il termine prescrizionale per l’esercizio della medesima potestà.

Nel caso di specie l’autorizzazione paesaggistica risale al 21 marzo 2001, ed il nulla osta della Soprintendenza al 25 maggio 2001, venendo così a cessare la situazione di antigiuridicità dell’illecito paesaggistico ed iniziando a decorrere il termine prescrizionale;
la potestà di esigere la sanzione deve dunque ritenersi consumata alla data del 21 marzo 2006, essendo il parere comunale valido ed efficace già prima del nulla osta della Soprintendenza.

In ogni caso, un periodo di ventiquattro anni (dal 1986 al 2010) risulta oggettivamente eccessivo per giustificare l’esercizio del potere sanzionatorio, risultando oltretutto violato l’affidamento del ricorrente creatosi nel 2001, dopo l’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Umbria ed il Comune di Assisi, eccependo, la prima, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, ed argomentando, entrambe le Amministrazioni, l’infondatezza nel merito del ricorso.

All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sull’impugnativa delle ordinanze di ingiunzione di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, svolta dall’Amministrazione regionale nel presupposto che l’indennità in questione ha natura sanzionatoria (alternativa alla demolizione delle opere abusive), con conseguente cognizione del giudice ordinario ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 689 del 1981.

Ed invero, anche a prescindere dalla, invero dubbia, riconducibilità della sanzione impugnata alla materia dell’urbanistica (pur intesa in senso lato, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio : così Cass., Sez. Un., 12 marzo 2008, n. 6525), con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi, in precedenza, dell’art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ed, attualmente, dell’art. 133, comma 1, lett. f, del cod. proc. amm. (di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), la giurisdizione amministrativa va postulata nella considerazione che la sanzione pecuniaria è espressione del potere autoritativo dell’Amministrazione.

Più precisamente, la sanzione di cui all’art. 167 del codice dei beni culturali, avente carattere alternativo rispetto alle misure di tipo ripristinatorio, rientra nella potestà amministrativa demandata all’Amministrazione a tutela indiretta di interessi pubblici, con la conseguenza che la controversia rivolta a contestare la validità e l’efficacia del provvedimento applicativo di detta sanzione rientra nella cognizione del giudice amministrativo, in quanto si ricollega a posizioni di interesse legittimo (così Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1585).

2. - Con il primo, complesso, motivo di diritto, l’illegittimità delle ordinanze ingiunzione impugnate è inquadrata nella prospettiva dell’illegittimità costituzionale dell’art. 37 della l.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, oltre che degli artt. 146 e 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, nell’assunto che l’Amministrazione comunale sia priva del potere di emettere siffatti provvedimenti, riconosciuto da fonti normative in contrasto con gli artt. 114, 117 e 118 della Costituzione, norme che non attribuiscono alla Regione potestà legislativa in materia di tutela del patrimonio culturale, e, dunque, neppure il potere di delegare le funzioni agli enti locali.

La censura deve essere disattesa per la manifesta infondatezza della denunciata questione di legittimità costituzionale.

La tematica implicata dal presente ricorso, pur nella sua complessità, può essere, ad avviso del Collegio, ricostruita nei termini che seguono.

In materia di paesaggio è configurabile effettivamente la potestà legislativa esclusiva dello Stato, desumibile dall’art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione, in quanto il paesaggio, pur non espressamente nominato dalla norma, deve intendersi ricompreso nella locuzione “beni culturali”, in quanto componente del patrimonio culturale, secondo la chiara formulazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 42 del 2004.

Da ciò non possono però trarsi le conseguenze giuridiche prospettate da parte ricorrente almeno per un doppio ordine di considerazioni.

La prima consiste nel fatto che la tutela del paesaggio è inevitabilmente collegata con i profili attinenti al “governo del territorio” ed alla necessità di una sua “valorizzazione”, materie, queste, entrambe rientranti nella legislazione concorrente, secondo quanto sancito dall’art. 117, comma 3, della Costituzione;
il che implica la necessità del coinvolgimento di più livelli di governo.

Anche