N. 00277/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01113/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1113 del 2015, proposto da:
Svas Biosana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. L T, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Giuseppe Vallania in Bologna, Via Collegio di Spagna 5/2;

contro

Azienda Unità Sanitaria di Bologna U.O. Servizi Acquisti Metropolitano, Area Vasta Emilia Centrale Avec, Azienda Unità Sanitaria Locale di Ferrara, Azienda Unità Sanitaria Locale di Imola, Azienda Ospedaliero Universitaria di Ferrara, Azienda Ospedaliero Universitaria di Bologna - Policlinico S. Orsola - Malpighi, Istituto Ortopedico Rizzoli, Associazione Area Vasta Emilia Nord - Aven, Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena, Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena -Policlinico, Azienda Unità Sanitaria Locale di Reggio Emilia, Azienda Ospedaliera di Reggio Emilia, Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma, Azienda Ospedaliera Universitaria di Parma, Azienda Unità Sanitaria Locale di Piacenza, Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna, Regione Emilia Romagna;
Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Argnani e Arianna Cecutta, con domicilio eletto presso l’Azienda USL di Bologna in Via Castiglione 29.

nei confronti di

Johnson &
Johnsons Medical S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Via Vascelli 8;
B Braun Milano S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Stefanelli e Michele Maria Mancini, con domicilio eletto presso il primo in Bologna, Via Calanco 11;
Medica Valeggia S.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 0105165 del 13 novembre 2015, con cui l'Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna U.O Servizio Acquisti Metropolitano ha comunicato a Svas Biosana che, con provvedimento n. 2043 del 12 novembre 2015, non era stata ammessa al prosieguo della gara per la fornitura di emostatici, adesivi e sigillanti per le necessità delle Aziende Sanitarie dell'AVEC, dell'AVEN e dell'AUSL della Romagna;

di tutti gli atti e/o provvedimenti in essa richiamati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna, di Johnson &
Johnsons Medical S.p.a. e di B Braun Milano S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatrice la dott.ssa L M;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2016, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 14 dicembre 2015 la ricorrente ha impugnato il provvedimento del 12 novembre 2015 con cui è stata esclusa dalla gara, indetta dall’Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna, per la fornitura triennale di emostatici, adesivi e sigillanti per le necessità delle Aziende Sanitarie dell'AVEC, dell'AVEN e dell'AUSL della Romagna e gli atti presupposti e conseguenti.

Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante, nonchè Johnson &
Johnsons Medical S.p.a. e B Braun Milano S.p.a., controinteressate ammesse al prosieguo della gara, rispettivamente per i lotti 7 e 8, chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 19 gennaio 2016 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare e all’udienza pubblica del 16 febbraio 2016, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La ricorrente ha partecipato alla gara per la fornitura di emostatici, adesivi e sigillanti, indetta dalla AUSL di Bologna, per i lotti 7 (base d’asta € 2.786.850,00) e 8 (base d’asta € 2.591.289,83), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e ne è stata esclusa da entrambi non avendo superato la soglia minima di punteggio per l’offerta tecnica, fissata dalla disciplina di gara.

Infatti il bando (doc. 4 del fascicolo della ricorrente, pag. 17) fissava, per l’ammissione al prosieguo della gara, quanto ai lotti in questione, un punteggio minimo di punti 21 su 40 per l’aspetto qualitativo;
la ricorrente, invece, ha ottenuto 13 punti per il lotto 7 e 20 punti per il lotto 8 (doc. 3 id.) per i seguenti motivi, riportati nella determinazione impugnata:

“per il lotto n. 7 (punteggio conseguito di 13/40, rispetto al minimo 21/40), in quanto:

- tempo di emostasi: dichiarati in scheda tecnica entro 3 minuti ma lo studio presentato dichiara più di 3 minuti e non è pertinente, quindi documentazione non probante= punteggio 0/10;

- tempo di riassorbi mento: dichiarati 7/14 giorni= punteggio 3/7;

- possibilità di essere tagliata e suturata: non dichiara la possibilità di essere suturata e non presenta adeguata documentazione probante= punteggio 0/5;

- adattabilità al sito chirurgico: (a seguito di prova della campionatura) scarsa adattabilità= punteggio 0/8;

- non adesività a guanti/ferri chirurgici/strumentario (a seguito di prova della campionatura): ottima adesività= punteggio 10/10.

per il lotto n. 8 (punteggio conseguito di 20/40, rispetto al minimo 21/40), in quanto:

- tempo di emostasi: entro 3 min ma no documentazione probante= punteggio 0/10;

- tempo di riassorbimento: 7/14 gg,=punteggio 3/7;

- possibilità di essere tagliata ed esfoliata: (a seguito prova della campionatura) ottima= punteggio 10/10;

- adattabilità al sito chirurgico: (a seguito prova della- campionatura) buona adattabilità= punteggio 4/8;

- non adesività a guanti/ferri chirurgici/strumentario: (a seguito prova della campionatura) buona adesività = punteggio 3/5”.

Ritenendo illegittimo il provvedimento di esclusione la ricorrente lo ha impugnando formulando due motivi e deducendo violazione di legge ed eccesso di potere.

In sintesi la ricorrente lamenta:

1) che l'attività provvedimentale sarebbe stata condotta sulla base di una disciplina di gara lacunosa e di criteri, relativi all’esecuzione della prova della campionatura, non previsti dal bando ma integrati dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte;

2) che sarebbero errati, illogici e immotivati i punteggi attribuiti ad alcune singole voci dell’offerta per i due lotti, ivi partitamente analizzate.

L’amministrazione si è costituita in giudizio contestando ogni censura e riferendo, in punto di fatto, di aver concluso la gara stilando la graduatoria finale per ciascun lotto (doc. 28 del fascicolo della AUSL) e di aver rinviato l’aggiudicazione definitiva dei lotti 7 e 8 all’esito dei ricorsi presentati (doc. 29 id.).

Le controinteressate si sono difese, ciascuna per il lotto di proprio interesse, evidenziando tra l’altro l’inammissibilità delle censure vertenti sull’attribuzione dei punteggi, in quanto espressione di discrezionalità tecnica.

3. Il ricorso non può essere accolto.

3.1. Con il primo motivo la ricorrente sostiene che la disciplina di gara sarebbe stata lacunosa in quanto non avrebbe fissato preventivamente i criteri relativi all’esecuzione della prova della campionatura, i quali, pertanto, sarebbero stati integrati dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte.

La censura è infondata.

3.1.1. Invero l’allegato 9 alla lettera di invito (doc. 5 del fascicolo della ricorrente, all. 9), nel dettare i criteri per l’attribuzione dei punteggi all’offerta qualitativa, richiedeva per il lotto 7 (Emostatico a base di cellulosa ossidata, bioassorbibile) che, dalla scheda tecnica ovvero da una dichiarazione resa dalla Ditta concorrente, con allegata documentazione probante, si potesse evincere: il tempo di emostasi;
il tempo di riassorbimento e la possibilità di essere tagliata e suturata.

Di seguito fissava i parametri di valutazione: tempo di emostasi: max 10;
tempo di riassorbimento: max 7;
possibilità di essere tagliata e suturata: max 5;
adattabilità al sito chirurgico: max 8;
non adesività a guanti/ferri chirurgici/strumentario: max 10;
Totale 40.

Al fine dell'attribuzione del punteggio qualità, specificava come segue le definizioni delle caratteristiche tecniche oggetto di valutazione e le modalità di verifica da parte della Commissione Giudicatrice:

“tempo di emostasi: <
= 3 minuti: punti 10;
>3<5 minuti: punti 3;
>5 minuti: punti 0;

tempo di riassorbimento: <=72 ore: punti 7;
>72 ore: punti 3;

possibilità di essere tagliata e suturata: si: punti 5;
no: punti 0

a seguito di prova della campionatura:

adattabilità al sito chirurgico: ottima adattabilità: punti 8;
buona adattabilità: punti 4;
scarsa adattabilità: punti 0;

non adesività a guanti/ferri chirurgici/strumentario: ottima: punti 10;
buona: punti 5;
scarsa: punti 0".

Per il lotto 8 (Emostatico a base di cellulosa ossidata, bioassorbibile, in forma fibrillare) richiedeva che, dalla scheda tecnica ovvero da una dichiarazione resa dalla ditta concorrente, con allegata documentazione probante, si potesse evincere: il tempo di emostasi;
il tempo di riassorbimento;
la possibilità di essere tagliata ed esfoliata.

Di seguito fissava i parametri di valutazione: tempo di emostasi: max 10;
tempo di riassorbimento: max 7;
possibilità di essere tagliata ed esfoliata: max 10;
adattabilità al sito chirurgico: max 8;
non adesività a guanti/ferri chirurgici/strumentario: max 5.

Al fine dell'attribuzione del punteggio qualità specificava come segue le definizioni delle caratteristiche tecniche oggetto di valutazione e le modalità di verifica da parte della commissione giudicatrice:

“tempo di emostasi: <= 3 minuti: punti 10;
>3<5 minuti: punti 3;
>=5 minuti: punti 0

tempo di riassorbimento: <=72 ore: punti 7;
>72 ore: punti 3;

a seguito di prova della campionatura

possibilità di essere tagliata ed esfoliata: ottima: punti 10;
buona: punti 5;
scarsa: punti 0.

adattabilità al sito chirurgico: ottima adattabilità: punti 8;
buona adattabilità: punti 4;

scarsa adattabilità: punti 0.

non adesività a guanti/ferri chirurgici/strumentario: ottima: punti 5;
buona: punti 3;
scarsa: punti 0".

3.1.2. Come si ricava dalla piana lettura dei criteri innanzi riportati, la disciplina di gara era piuttosto dettagliata nell’indicare le caratteristiche tecniche dei prodotti che sarebbero state oggetto di valutazione, le modalità di verifica da parte della commissione, ivi comprese quelle relative alla prova pratica sulla campionatura, e infine i parametri sulla base dei quali, anche nell’esecuzione della prova pratica, sarebbero stati attribuiti i punteggi.

Non coglie nel segno, dunque, la tesi della ricorrente secondo cui “non si sa in cosa siano consistite tali prove pratiche” (pag. 11 del ricorso) atteso che il citato all. 9 alla lettera di invito era chiarissimo nel circoscrivere e delimitare l’oggetto della prova pratica, per i due lotti in questione, in termini di “possibilità di essere tagliata ed esfoliata”, di “adattabilità al sito chirurgico” e di “non adesività a guanti/ferri chirurgici/strumentario”, fissandone i sub-criteri e relativi sub-punteggi.

Inoltre, dai verbali di gara, segnatamente da quello del 28 ottobre 2015 (doc. 25 del fascicolo della AUSL) risulta il dettaglio dei punteggi attribuiti a ciascun concorrente, per le singole voci e le relative motivazioni espresse in modo sintetico.

Neanche coglie nel segno l’ulteriore censura a tenore della quale le prove pratiche sarebbero state meramente eventuali, a ciò ostando il chiaro dettato della lex specialis innanzi riportato.

3.1.3. La ricorrente. inoltre, si duole della mancata indicazione del soggetto preposto, dei tempi, dei luoghi e delle modalità di esecuzione delle prove pratiche, nonché della mancata verbalizzazione delle risultanze empiriche;
mancanza che non consentirebbe la ricostruzione dell’ iter logico seguito.

Le censure sono infondate atteso che il soggetto preposto alla valutazione delle offerte era esclusivamente la Commissione, in conformità all'art. 84 del Codice dei Contratti.

La tempistica e i luoghi ("Farmacia dell'Ospedale Maggiore di Bologna") risultano dai verbali di gara (docc. 20, 21 e 25 id.) e le modalità sono riportate nell’impugnata determinazione n. 2043 del 12 novembre 2015, da cui risulta che la commissione ha verificato, sulla base della documentazione tecnica e dei campioni pervenuti, la rispondenza dei dispositivi offerti alle caratteristiche indicate nella documentazione di gara, attribuendo i punteggi previsti nell'all. 9 alla lettera d'invito.

3.1.4. Quanto alla mancata verbalizzazione delle risultanze empiriche delle prove eseguite il Collegio rileva che nella determinazione n. 2043/2015 sono riportate testualmente le valutazioni della commissione, di cui alla scheda allegata al verbale del. 28 ottobre 2015 (doc. 25 id., più volte citato) e i relativi punteggi.

D’altra parte, anche ove finalizzata a sostenere l’insufficienza del punteggio numerico attribuito dalla commissione, la censura sarebbe infondata;
invero nelle gare pubbliche il punteggio numerico, espresso sui singoli aspetti dell’offerta da valutare, deve ritenersi motivazione sufficiente laddove, come nel caso di specie, l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina di gara, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, ossia tale da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo e da renderne dunque comprensibile l' iter logico seguito (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2016, n. 120).

3.2. Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che sarebbero errati, illogici e immotivati i punteggi attribuiti ad alcune voci dell’offerta per entrambi i lotti con conseguente illegittimità del provvedimento di esclusione.

Nello specifico sarebbe errato:

- il punteggio attribuito al parametro "tempo di emostasi" per entrambi i lotti avendo la ricorrente offerto un tempo di emostasi inferiore a 3 minuti come risultante "scheda tecnica";
in subordine la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il c.d. soccorso istruttorio chiedendo chiarimenti;
in ogni caso non si sarebbero potuti attribuire 0 punti atteso che da nessuna parte risulterebbe un tempo di emostasi superiore e/o uguale a 5 minuti;

- il punteggio attribuito al parametro "adattabilità al sito chirurgico", (0 punti per il lotto 7 e 4 punti per il lotto 8), sia perché le prove pratiche sarebbero state eseguite in maniera arbitraria, in assenza di criteri fissati dalla disciplina di gara, sia perché i punteggi sarebbero in contrasto con l'evidenza scientifica risultante dalla documentazione a corredo dell'offerta;
documentazione che, se correttamente esaminata, avrebbe dovuto comportare l’assegnazione di 8 punti ad entrambi i lotti, così consentendo alla ricorrente di accedere alla successiva fase di valutazione.

Anche questo motivo è infondato.

Invero, in disparte la considerazione che si tratta di censure inammissibili, con le quali la ricorrente, senza dedurre e provare l'effettiva esistenza di specifici sintomi dell'eccesso di potere, pretende di sostituire il proprio giudizio a quello della commissione (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 21 gennaio 2016, n. 9527), il Collegio rileva che le affermazioni della ricorrente sono smentite dalla documentazione in atti.

3.2.1. Dalla scheda allegata al verbale del 28 ottobre 2015 (doc. 25 id., cit.), in cui sono riportati tutti i giudizi attribuiti alle offerte di tutti i concorrenti, per ogni lotto e su ciascuna voce, si possono ricavare agevolmente le ragioni poste dalla commissione alla base di ciascuna valutazione e dei relativi punteggi, per quanto espresse in forma sintetica.

In particolare, quanto al sottocriterio "tempo di emostasi", la commissione ha assegnato alla ricorrente 0 punti rilevando, per il lotto 7, che è stato "dichiarato in scheda tecnica entro tre minuti ma lo studio presentato dichiara più di 3 minuti e non è pertinente, quindi documentazione non probante" (id. pag. 8) e, per il lotto 8, che non è stata presentata "documentazione probante" (id. pag. 9).

La commissione, infatti, ha rilevato dichiarazioni contraddittorie nella documentazione prodotta da Svas Biosana: nella scheda tecnica si indicano tempi inferiori a 3 minuti, viceversa nel catalogo (doc. 33 dell’AUSL) e nella “valutazione critica dati clinici” (doc. 34 id.), sono indicati tempi di coagulo “in 3-4 minuti”.

All’incertezza ingenerata dai suddetti dati contrastanti avrebbe dovuto sopperire la documentazione scientifica.

Dalla documentazione versata in atti sia dalla ricorrente sia dalla AUSL, che per ovvie ragioni di sintesi non viene riportata nel dettaglio, risulta che la letteratura scientifica prodotta in gara dalla ricorrente, a corredo dell’offerta, innanzitutto si riferisce a dispositivi prodotti da imprese concorrenti e non al Curacel offerto dalla ricorrente;
inoltre riguarda essenzialmente test di assorbimento effettuati su animali e non sull'uomo (si veda il doc. 10 del fascicolo della ricorrente e il doc. 30 del fascicolo della AUSL, con relativi allegati).

Svas Biosana ha, altresì, prodotto in gara valutazioni sulla sicurezza e sull'efficacia del prodotto, redatte dallo stesso produttore Cura Medical, in cui si conclude in modo pressoché autoreferenziale che tutti i prodotti confrontati (Surgicel, Tabotamp, Gelitacel, Traumstem, Bloodcare) sono sostanzialmente equivalenti.

Si tratta di documenti che la commissione ha ritenuto non utili nei sensi indicati dalla disciplina di gara, atteso che l’all. 9 alla lettera di invito stabiliva che il tempo di emostasi dovesse risultare dalla “documentazione probante”;
deve pertanto concludersi che correttamente la commissione ha considerato tamquam non esset la suddetta documentazione in quanto “non probante” e, di conseguenza, ha attribuito il punteggio 0.

Né sarebbe stato consentito alla commissione attivare, come preteso dalla ricorrente, il cd. soccorso istruttorio dal momento che la totale assenza di documentazione probante non è sanabile con il ricorso al suddetto potere da parte della stazione appaltante, in quanto si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio , non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5458).

3.2.2. Anche la censura inerente il punteggio attribuito al parametro "adattabilità al sito chirurgico", è infondata.

Invero da una parte, come si è osservato al punto 3.1., la "prova della campionatura" è stata eseguita alla stregua dei criteri prestabiliti dalla lex specialis , dall’altra nell’operato della commissione non si ravvisano profili di illogicità e irragionevolezza, né i suddetti profili sono stati evidenziati dalla ricorrente la quale si è limitata ad affermare che la cellulosa ossidata e rigenerata è un materiale estremamente adattabile.

Osserva il Collegio che l’affermazione, pur corretta secondo la comune esperienza, non esclude tuttavia che prodotti diversi abbiano un diverso fattore di adattabilità al sito chirurgico o un diverso fattore di non adesività a guanti, ferri chirurgici e strumentario.

Per la stessa ragione non coglie nel segno neanche la tesi della ricorrente secondo cui vi sarebbe contraddittorietà tra i giudizi espressi dalla commissione per i due lotti, trattandosi, con tutta evidenza, di prodotti diversi, dunque diversamente valutabili.

In conclusione, per quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

3.3. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, in ragione del valore della causa per ciascuna parte costituita.