Pubblicato il 06/09/2017

N. 01790/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00910/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 910 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Condominio Residenza Bonsignori, in persona dell’Amministratore pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L L, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Aurelio Saffi n. 10;

contro

Comune di Busto Arsizio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M A C, con domicilio eletto in Milano, Via Andreani n. 10, presso la sede dell’Avvocatura del Comune di Milano;

nei confronti di

Neon Real Estate s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Annarosa Corselli e Carlo Luigi Scrosati, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Milano, Via Domodossola, 17;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- dell’ordinanza di demolizione del Comune di Busto Arsizio n. 21 in data 11 febbraio 2016, unitamente a tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi, fra cui in particolare, per quanto occorrer possa:

- l’atto comunale i data 19 giugno 2015, prot. n. 49496;

- la comunicazione di avvio del procedimento in data 17 settembre 2015, prot. n. 72521;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 25 ottobre 2016:

- dell’ordinanza del Comune di Busto Arsizio n. 257 del 19 settembre 2016, unitamente a tutti gli atti comunque preordinati, consequenziali e connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Busto Arsizio e di Neon Real Estate s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 la dott.ssa F V D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, il ricorrente Condominio Residenza Bonsignori ha impugnato l’ordinanza-ingiunzione del Comune di Busto Arsizio n. 21 in data 11 febbraio 2016, avente ad oggetto la “ demolizione di opere abusive realizzate in via Bonsignori nn. 7 e 9 (Vicolo San Damiano) ”. Tali opere consistono in un cancello carraio e un cancello pedonale posti a chiusura della porzione terminale del Vicolo di San Damiano, che è a fondo cieco, nonché in due cancelli pedonali nel porticato.

2. In particolare, nelle premesse del provvedimento impugnato (prodotto dal Condominio ricorrente quale doc. 1) si afferma che:

- in data 21 gennaio 2003 è pervenuta al Comune, da parte del Condominio – costituito in relazione a un fabbricato realizzato in forza del Piano di Recupero 11/93 – un’istanza volta a ottenere l’autorizzazione alla posa di un cancello carraio e pedonale per l’immobile di Via Bonsignori nn. 7 e 9 (Vicolo San Damiano);

- con nota del 15 luglio 2003 il Comune ha reso nota la necessità, ai fini dell’accoglimento dell’istanza, della produzione di “ un atto d’obbligo unilaterale recante l’impegno della parte privata a rispettare tutte le prescrizioni imposte dall’Amministrazione Comunale ”;

- con nota del 2 ottobre 2003 il Condominio ha dichiarato di inoltrare l’atto d’obbligo richiesto;
atto di cui, però, successivamente “ non è stata rinvenuta traccia, né presso l’ufficio Edilizia Privata all’interno del progetto 11/93, né presso l’ufficio Piani Attuativi all’interno del fascicolo ”;

- a seguito di sopralluoghi della Polizia locale, è stata accertata l’avvenuta realizzazione del cancello nel Vicolo San Damiano;

- con nota del 4 maggio 2004 l’Ufficio piani attuativi ha comunicato all’Amministratore del Condominio che l’atto unilaterale d’obbligo già richiesto avrebbe dovuto essere “ sottoscritto dalla parte privata e debitamente registrato in forma pubblica a favore del Comune di Busto Arsizio ” e che, a seguito della stipula dell’atto d’obbligo, le opere già realizzate avrebbero dovuto ottenere un’autorizzazione comunale in sanatoria, previa presentazione di un’apposita istanza;

- successivamente, ricevuta una segnalazione privata, il Comune ha effettuato un nuovo sopralluogo, riscontrando la permanenza degli accessi pedonali e dell’accesso carraio già descritti nell’accertamento della Polizia locale del 25 febbraio 2004;

- con nota del 19 giugno 2015 il Comune ha chiesto all’Amministratore del Condominio di produrre il titolo edilizio giustificante lo stato dei luoghi.

- nessun titolo edilizio è stato prodotto dal Condominio, né rinvenuto agli atti dal Comune;

- l’Amministrazione ha comunicato l’avvio del procedimento in data 17 settembre 2009.

Ciò posto, il provvedimento qualifica le opere come manutenzione straordinaria e ne ordina la demolizione ai sensi dell’articolo 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, evidenziando inoltre che, in caso di inottemperanza, troveranno applicazione anche le sanzioni pecuniarie di cui all’articolo 7 del decreto legislativo n. 267 del 2000 e di cui all’articolo 31, comma 4- bis del d.P.R. n. 380 del 2001.

3. Nell’impugnare la predetta ordinanza di demolizione, il Condominio ha allegato:

I) violazione dell’articolo 7 del decreto legge 23 gennaio 1982, n. 9, convertito dalla legge 25 marzo 1982, n. 94, violazione dell’articolo 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, violazione degli articoli 3 e 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili;
ciò in quanto le opere edilizie di cui è stata ordinata la demolizione non sarebbero affatto abusive, perché legittimate da un’autorizzazione edilizia che si sarebbe formata per silenzio-assenso a seguito del decorso di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza del 21 gennaio 2003;

II) violazione degli articoli 3, 31 e 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, violazione degli articoli 27, 33 e 41 della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12, violazione degli articoli 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili, poiché, a fronte della qualificazione delle opere abusive come di manutenzione straordinaria, l’Amministrazione non avrebbe potuto ordinarne la demolizione;

III) in subordine, violazione degli articoli 3, 22, 31 e 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, violazione degli articoli 27, 33 e 41 della legge regionale n. 12 del 2005, violazione degli articoli 3 e 6 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere sotto plurimi profili, perché a fronte del lungo tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, l’Amministrazione avrebbe dovuto motivare in ordine alle ragioni di interesse pubblico alla rimozione delle opere;

IV) violazione degli articoli 25 e 97 della Costituzione, dell’articolo 11 delle preleggi, degli articoli 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, degli articoli 1, 3 e 6 della legge 24 novembre 1981, n. 689, degli articoli 1 e seguenti della legge 21 ottobre 2004, n. 23, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili, in quanto non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 7- bis del decreto legislativo n. 267 del 2000 e di cui all’articolo 31, comma 4- bis del d.P.R. n. 380 del 2001, preannunciate nel provvedimento per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.

4. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Busto Arsizio e la società Neon Real Estate s.r.l., quest’ultima titolare di un permesso rilasciato dal Comune per l’apertura di un passo carraio con sbocco nella parte del Vicolo San Damiano attualmente occlusa dal cancello apposto dal Condominio (come sopra detto, il Vicolo è infatti a fondo cieco).

5. In particolare, la difesa comunale ha prospettato l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse del Condominio ricorrente, evidenziando che questo aveva reso nota all’Amministrazione, prima dell’adozione dell’ordinanza di demolizione, la volontà di regolarizzare la situazione.

Sia la difesa comunale che quella di Neon Real Estate hanno, inoltre, sostenuto l’infondatezza nel merito del ricorso, allegando, in estrema sintesi:

- che la porzione del Vicolo San Damiano chiusa con l’apposizione del cancello sarebbe assoggettata a una servitù di uso pubblico perpetuo, in forza dell’articolo 7 della convenzione urbanistica del 20 dicembre 1994, accessoria al Piano di Recupero in forza del quale è stato edificato il fabbricato condominiale;

- che tale porzione sarebbe rimasta aperta al pubblico fino all’apposizione del cancello da parte del Condominio;

- che la costruzione del cancello sarebbe avvenuta senza titolo, poiché l’autorizzazione edilizia richiesta dal Condominio non avrebbe potuto formarsi per silenzio-assenso e perché il Comune avrebbe indicato, quale condizione per il rilascio del titolo edilizio, la stipulazione di un atto d’obbligo unilaterale recante – tra l’altro – l’impegno dei condomini alla rimozione dell’opera, a loro cura e spese, dietro semplice richiesta del Comune;

- che, trattandosi di opera eseguita abusivamente su area assoggettata a una servitù di uso pubblico, sarebbe legittimo averne disposto la rimozione.

6. Con ordinanza cautelare n. 580 del 13 maggio 2016, la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta con il ricorso.

7. Il Comune di Busto Arsizio ha poi emesso l’ordinanza n. 257 del 19 giugno 2016, avente ad oggetto “ Esercizio di autotutela esecutiva ex art. 823 c. 2 c.c. – Avviso di avvio del procedimento amministrativo (art.